股权出资

　　股权出资是指股东或者发起人以其持有的其他公司的股权出资，投资于新设立或者已存续公司的行为。

股权出资的法规依据

　　新《公司法》第四十八条是关于股东出资财产的规定，本次修订，在条文表述上明文增加了“股权”可以作为非货币财产进行出资，这可以算得上是从法律层面对以股权作为出资财产法律地位的首次规定。在《公司法》修订之前，2010年最高人民法院从司法解释的层面规定了股权出资的要求、效力等内容。

　　《公司法司法解释三》第十一条规定：

　　出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

　　（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

　　（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

　　（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

　　（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

　　股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

　　2009年，原国家工商总局以部门规章的形式发布了《股权出资登记管理办法》，对实践中的国企改制、资产重组、合并分立下的股权出资提供了规范基础。

股权出资的例示

　　假设A、B股东分别持有甲公司51%和49%的股权，后来，A与C计划合资成立乙公司（注册资本100万），双方合意A以其持有的全部甲公司股权出资，经评估价值51万元。在A股东的股权出资完成后，A股东不在持有甲公司的股权，仅持有乙公司51%的股权。股权出资前后的结构图如下：

　　（一）A公司对甲公司的出资存在权利瑕疵下的法律责任

　　《公司法司法解释三》第十一条第一款第二项要求出资的股权无权利瑕疵或者权利负担，股权权利瑕疵主要是由于股东出资存在瑕疵，从而导致股东权利不能完全或者充分实现，股东权利受到限制。

　　假设没有后续的股权出资情形，若A股东在认缴期限届至后没有按期足额实缴出资，A股东负有向甲公司足额缴纳的法定义务，依照新《公司法》第四十九条的规定，若给公司造成损失的，还需要承担损害赔偿责任，同时还可能被适用新《公司法》第五十二条的新规，丧失“未缴纳出资的股权”。设立时的B股东，需要在A股东出资不实的范围内承担连带责任，所以对于其他股东来说，应该及时敦促未实际缴纳出资的股东完成实缴义务。

　　债权出资的实质系债权转让，股权出资的实质则系股权转让。假设股东A对甲公司的认缴期限未届至，A没有实缴出资，此时进行了后续的股权出资。依照新《公司法》第八十八条的规定，由受让人乙公司承担缴纳出资的义务，转让人A对受让人乙公司未按期缴纳的出资承担补充责任。依据《公司法司法解释三》第十一条第二款的规定，若A没有采取补正措施，可以认定A股东没有对乙公司依法全面履行出资义务，进而会触发新《公司法》第四十九条、第五十条、第五十二条规定的法律责任。

　　因此，对于投资人C而言，需要着重审查股权出资一方是否实缴到位，在投资协议中对未实际缴纳出资的法律责任做出明晰切割。

　　（二）股权出资何时才算完成？

　　A股东以持有甲公司51%的股权向乙公司出资，乙公司何时才算取得了对甲公司51%的股权呢？这里涉及到股权转让何时生效的问题。股权转让生效与股权转让合同生效是完全不同的两个问题，股权转让合同生效并不当然意味着股权转让生效。目前对这个问题的处理主要有四种：股权转让合同生效股权即发生转移；以通知公司股权转让为标志；以变更股东名册为标志；以办理工商变更手续为标志。

　　新《公司法》第八十六条第二款规定：“股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。”因此，对于乙公司而言，当甲公司的股东名册中股东A变更为乙公司时，乙公司就取得了甲公司51%的股权。依据《公司法司法解释三》第二十七条的规定，股权转让后未办理工商变更登记手续的，不得对抗善意第三人。因此，是否办理完成了工商变更登记手续，并不影响乙公司股东身份的取得，工商登记仅具有对抗效力。

　　（一）自1993年我国开始出台《公司法》后到2005年修订的《公司法》出台之前，我国《公司法》对出资方式的表述均是直接列举了五种出资方式，分别是：货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权，并没有包括股权，也没有兜底涵盖其他形式，因此各地的工商局对于股权出资合法性的判断争议很大。

　　为了解决企业改制、企业集团重组的目的，北京市率先出台了相关办法认可股权出资，2004年2月15日，北京市人民政府发布《关于改革市场准入制度优化经济发展环境若干意见》，明确在支持国有企业和集体企业改制时，允许以股权作价出资；同日，原北京市工商行政管理局发布的《股权投资登记管理办法》(京工商发[2004]12号，已废止)开始实施，对股权投资的具体操作方式进行了规定，这一做法在当时也是非常超前。

　　（二）2005年我国修订了《公司法》之后，在其第27条关于股东的出资方式中，通过列举加概括方式，即，只要国家法律和行政法规没有明令禁止，股东可以用货币以及实物、知识产权、土地使用权等可以用货币进行评估作价并可以依法转让的非货币财产作价出资。虽然2005年修改颁布的《公司法》没有明确指出法定的出资方式中包含股权出资，但是根据其中的概括式描述，以股权出资的方式似乎并未被排除在外，这一修订也为股权出资的实践奠定了合法的前提。

　　（三）2009年1月14日，原国家工商行政管理总局颁布了《股权出资登记管理办法》（国家工商行政管理总局令第39号，2009年3月1日起施行，已失效），首次从部门规章的层面确定了股权出资的合法性，为全国的工商登记管理部门明确了股权出资的操作方式，该《办法》主要内容包括：用作出资的股权条件及比例、评估作价、缴纳出资期限及手续、验资等，为股权出资行为在实践中的具体操作办法提供了依据。

　　（四）2011年1月27日，最高人民法院通过《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》，该文件再一次从司法解释层面肯定了股权出资的合法性，同时，该规定第十一条明确了出资人以股权出资到位的认定标准。

　　“最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十一条：出资人以其他公司股权出资，符合下列条件的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务：

　　（一）出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；

　　（二）出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；

　　（三）出资人已履行关于股权转让的法定手续；

　　（四）出资的股权已依法进行了价值评估。

　　股权出资不符合前款第（一）、（二）、（三）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件；逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。

　　股权出资不符合本条第一款第（四）项的规定，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。”

　　（五）2014年2月20日，原国家工商行政管理总局发布的《公司注册资本登记管理规定》（已废止）明确指出，股东或发起人可以其持有的在中国境内所设立公司的股权出资，以股权的方式来进行出资的情况下，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。同时该管理规定中明确了不得用作出资股权的情形，包括：已被设立质权；股权所在公司章程约定不得转让；法律、行政法规或者国务院决定规定，股权所在公司股东转让股权应当报经批准而未经批准；法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形。

　　（六）2022年3月1日，国家市场监督管理局发布《中华人民共和国市场主体登记管理条例》，废止了原《公司注册资本登记管理规定》，对市场主体登记管理相关的规定进行统一规范，其中第十三条也保留了“依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。”

　　从上述法律法规以及相关部门规章规定中可知：在新《公司法》颁布前，股权出资一直是合法存在的，而新《公司法》则是进一步在法律层面对股权出资这一出资方式进行明确。

　　（一）用于出资的股权权属清晰、权能完整、依法可以转让

　　现行的《公司法司法解释三》明确指出出资人应该合法持有被出资股权，且被出资股权应依法可以转让、无权利瑕疵或权利负担，一般下列情况中股权不得被用于出资：

　　1.被设立质权的股权

　　股权可依法出质，被设立质权的股权未经质权人同意不得转让，质权人在债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形时，可以与出质人协议拍卖、变卖股权优先受偿。因此被设立质权的股权一方面可能无法转移变更登记；另一方面，其权利属性存在不确定性，出资后容易因权益变更导致公司的资本发生贬值、或股权出资的重组目的无法实现等。

　　2.被依法冻结

　　被依法采取司法冻结措施的股权同样面临着被设立质权股权的问题，因此一般也不得被用来出资。

　　3.公司章程约定不得转让

　　无论是现行《公司法》第七十一条还是《新公司法》第八十四条均规定，有限责任公司的公司章程可以对股权转让另行规定。因此，实践中，如有限责任公司章程约定了股权不能转让，则该公司的股权一般不能被用于出资。

　　4.法律、行政法规或者国务院决定规定不得转让的其他情形

　　实践中一般包括：股份公司发起人所持本公司股权转让限制；股份公司董事、监事、高级管理人员所持公司股份转让限制。值得注意的是，《新公司法》中第141条“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份”、第144条规定股份公司可发行转让受限股，以及第160条对上市公司股东、实控人持有本公司股份转让限制等均属于新的规定。

　　（二）依法评估作价

　　股权出资作为一种典型的非货币财产，应经具备评估资质的评估机构进行评估，如被发现价值显著低于公司章程所定价额的，应由出资人以货币形式补足出资。但如果是因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值的除外。

　　（三）履行股权出资法定手续

　　出资人以股权出资的，应当履行股权转让的法定手续，具体而言一般是需依法在被出资股权的公司履行股权转让的股东会决议/股东决定、修改公司章程、依法办理股东工商变更登记等程序；而在被出资公司，则应履行增资及股东变更的股东会决议/股东决定、修改公司章程、依法办理增资及股东变更工商登记等程序。

　　相比于货币或其他出资方式而言，股权出资的优点也是很明显的，至少有如下：

　　1.节约了投资成本。从投资人角度来说，投资人以所持公司股权出资，股权出资时转让股权的对价不是金钱，而是被投资公司的股权，投资人不需用金钱或者其他实物作为被投资公司的出资，节约了投资人的交易成本。由此投资人达到了用股权出资换取被投资公司股权的最终目的，被投资公司也不用支付金钱和其他实物而达到获得公司资产的目的，实现了投资人和被投资公司的双赢。

　　2.可以大大降低企业并购重组的成本。以设立企业集团为例，过去企业必须拿出大量的现金先成立集团母公司，再由母公司收购子公司的股权才能实现控股。现在子公司的股东只要通过股权出资，就能直接设立母公司并实现控股。从而大大降低了企业的商务成本，缓解了企业现金流紧张的压力。

　　3.在股权出资的情况下，能够扩展企业非货币出资范围，不但有效的对货币出资限制进行了解决，同时对于经营活动的开展也具有不可小视的作用。在此背景下，将激活股东已经投往股权公司的资产，同时使得股权利用渠道得到扩宽，有效降低了交易成本，有利于调动投资者的积极性，促进投资自由。

　　4.提高资本运行和利用效率。企业改制与资产重组的过程中，自股权出资以来其方式得到丰富，在实现资本流转速度大幅度加快的同时，其市场资本的运行效率也得到了显著的提升。特别是我国的股权出资制度，允许以有限责任公司的股权作为出资，股权出资就为我国大量有限责任公司之间联合与并购开辟了道路，必将为有限责任公司扩大生产经营规模，提高竞争力起到很好的促进作用。进一步来说，股权出资成为一种建立关联企业和控股公司的可行性措施，成为企业改制、资产重组的便利途径。

　　5.节约税务成本。由于股权出资的出让方不直接获取现金收益，在最终收回或转让投资、公司清算之前，在一些特定情况下可以避免缴纳所得税。

　　用股权出资的交易流程存在两个并行的股权交易，一个是出资人认缴标的公司的注册资本，这个认缴可能是设立时的认缴，也可能是增资时的认缴；另一个是出资人将持有的其他公司股权过户给标的公司，完成实缴。其交易实质是标的公司用自己的股权作为对价取得其他公司的股权。

　　为了完成以上交易，一般需要经过以下流程：

　　1、签订意向书

　　如有必要，当事人可以在签订正式协议前签订意向书，对交易作出意向性、框架性的安排，还可以视情况设置保证金或定金、排他期等条款，以锁定投资标的。

　　2、资产评估、尽职调查

　　资产评估是用股权出资的必要流程。当事人可以在意向书中对资产评估事宜作出安排，包括如何选择评估机构、采用何种估值方式等。

　　是否需要尽职调查可试情况而定。从出资人的角度看，用股权出资只是一种出资方式。从标的公司的角度看，就不是出资方式的问题，而是支付手段的问题，标的公司以其新增的股权作为支付对价，用来购买出资人持有的其他公司的股权。因此，如果是非同一控制下的合并，股权出资的交易目的往往是投资并购，既然是投资并购，则遵循并购活动的一般规律，在有必要时，双方都可以进行尽职调查深入了解交易对手和投资标的，避免投资风险。

　　3、签订协议

　　用以出资的股权的资产评估报告作出后，当事人即可签订正式协议，协议应至少把交易标的、评估作价事宜、先后履行顺序、履行期限等约定清楚，并视情况约定估值方式、对赌条款、生效条件等特殊条款。

　　4、履行协议

　　（1）内部决策

　　以其他公司的股权出资涉及两家公司的内部决策。其他公司要履行股权转让的内部决策，其他股东可以通过股东会或书面声明的方式，同意股权转让给标的公司，并放弃优先购买权。标的公司的股东会要通过增加注册资本的决议，并同意新增注册资本的出资人和出资方式。

　　（2）工商变更登记

　　标的公司增加注册资本、增加股东都需要进行工商变更登记，其他公司需要进行变更股东的工商变更登记。

　　标的公司应向新股东签发出资证明书。

注意事项

　　1、国有股权应履行进场交易程序

　　如果交易涉及国有股权，应注意履行国有资产进场交易的程序。

　　2、已质押股权、被法院冻结股权不能用于出资

　　交易前应前往公司登记机关查询股权的受限状态，如果处于无法转让的状态，则不能用于出资，需要等受限状态解除。

　　3、根据公司章程规定限制转让的股权

　　有的公司章程会限制本公司的股权转让，建议交易前查阅股权所在公司章程，如有限制，需要协调解决。

　　股权出资是一种典型的非货币财产出资形态，在当前公司设立及增资过程中比较常见，可能产生的风险也较为明显。为了规范股权出资方式，《公司法解释三》为出资人以其他公司股权出资规定了四项条件：一是出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让；二是出资的股权无权利瑕疵或者权利负担；三是出资人已履行关于股权转让的法定手续；四是出资的股权已依法进行了价值评估。股权出资这四项条件均符合的，人民法院应当认定出资人已履行出资义务；如果不符合第四项条件的，则按照非货币财产出资未依法评估作价的规定处理；如果股权出资不符合前三项条件的，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施，以符合上述条件。可以采取的补正措施包括但不限于消除股权转让的限制或障碍、消除股权上的权利瑕疵或权利负担、依法完成股权过户手续等。出资人在法院指定的合理期限内补正的，人民法院应当认定其已履行出资义务，出资人逾期未补正的，人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。法院在审理此类纠纷时需要注意这样几个问题：

　　（一）关于以转让受限的股权出资是否无效的问题

　　以股权作价出资，对于出资股东来说，本质上仍然是将其持有的用于出资的股权转让给公司，即股权出资最终将产生股权转让的效果。股权自由转让是公司区别于其他商业组织体的重要特征之一，只有特殊情形下才会限制股权转让。以股权作价出资需要注意特殊股权转让受限的问题。

　　从各国公司法立法例来看，限制转让股权主要有四种情形：一是限制发起人所持有的本公司股份转让；二是限制公司董事、监事、高管持有的本公司股份的转让；三是部分立法例限制母子公司交叉持股；四是部分立法例允许公司发行的转让受限的类别股。新《公司法》中对上述四种情形均有规定。1.新《公司法》第160条对上市公司股东、实际控制人持有的本公司股份转让，董事、监事、高管持有的本公司股份转让，做了适当限制。限制发起人、公司董事、监事、高管持有的本公司股份转让，可以防止其利用与公司的特殊关系谋利，损害公司、其他股东或者债权人的利益。2.根据新《公司法》141条第1款关于“上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份”之规定，新《公司法》禁止上市公司与其控股子公司之间交叉持股。这是此次公司法修订过程中新增加的条文。母子公司交叉持股有利有弊，弊端是会导致虚增公司资本、扰乱公司治理结构、造成内部人控制等。优势是公司相互持股系一种有效的企业结合方式，可以实现企业的规模经济，有助于维护公司经营权，维持或稳定公司股价，促使集团企业财务操作灵活化。不允许上市公司与其控股子公司之间交叉持股，因此，上市公司控股子公司不能接受股东以该上市公司股份作价出资。对其他情形下的交叉持股行为并无禁止性规定。3.新《公司法》第144条规定了公司可以按照公司章程的规定发行与普通股权利不同的类别股，其中包括转让须经公司同意等转让受限的股份。如果以该等转让受限的股份出资，应当符合相关规定。

　　除了法律、行政法规明确规定限制转让的股权之外，其他类型的股权均可依法转让。而限制转让的股权在符合法定条件后，如股份有限公司的禁售股在禁售期满之后，也可以依法转让。同时，这里的依法也应包括公司章程或当事人之间的约定。如果公司章程中对股权转让作出了特别的限制，那么该股权在受限期间也不能用于出资。

　　（二）关于以出资瑕疵股权出资的问题

　　出资行为实质上是出资人以出资财产的所有权为对价获得股权，因此，出资财产必须实际交付公司使用，需要办理财产权转移手续的，应当依法将其财产权办理至公司名下。股权出资亦是如此，出资股权权属必须转让给公司。《公司法解释三》中要求出资的股权无权利瑕疵，是指不存在任何第三人就该用于出资的股权向公司主张任何权利的事由。实践中，除他人对出资股权权属发生争议之外，作价出资的股权本身出资义务未履行或未全面履行，股东存在出资不实或抽逃出资等问题，也会造成出资股权的权利瑕疵。

　　新《公司法》中明确规定了出资不实的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。如果股东以出资不实的股权出资的，接受出资股权的公司就处于受让人的地位，如果知道或者应当知道存在上述情形的，公司应当与出资股东在出资不足范围内承担连带责任，只有公司证明自己善意，即不知道且不应当知道存在上述出资不实的情形时，才能免除该种责任。如果以瑕疵出资股权作价出资，公司因此承担了相应责任，可以在承担责任的范围内向出资股东进行追偿。

　　（三）关于以认缴未届出资期限且未实际缴资的股权出资的问题

　　需要明确的是，对于未届缴资期限且未实际缴资的股权，股东并未违反出资义务，其不属于存在权利瑕疵的股权，法律也未禁止其转让。股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，出资期限届至后，应当由转让人承担出资义务还是应当由受让人承担出资义务，司法实践中曾长期存在争议。新《公司法》明确规定，股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。之所以由受让人承担出资义务，其基本原理在于认为此种情形下股权转让不仅系股东权利的转让，也导致了出资义务同时转让。具体到出资场合，如果股东以认缴未届出资期限的股权出资，出资期限届至后，公司需要承担相应出资义务。有鉴于此，该出资股权价值与已经实际缴资的股权在价值上存在差异，接受该类股权出资时，公司应当在评估作价时充分考虑这一因素，以确定出资股权财产的合理价值。同样，对于股东来说，以认缴未届出资期限的股权出资，如果公司未按期足额缴纳出资的，该股东要对公司未按期缴纳的出资承担补充责任，同样要充分考虑自己承担的风险。

　　（四）关于变更股权权属的问题

　　股东以其持有的其他公司股权出资，应依法办理股权权属转移手续。股权的转移包括股权权属变更和股权权能转移，前者是指实现股权在法律上的权属变更；后者是指将股东所享有的各种权利，包括共益权与自益权等实际转由公司行使，这是股权事实上的转移。

　　关于股权转让何时生效的问题，我国理论界和实务界曾存在以下四种主要观点。1.股权转让合同生效则股权移转。出让人与受让人意思表示一致，则股权转让合同生效，股权转让合同生效后股权即在当事人之间发生移转。2.以通知公司股权转让事实为股权发生移转的标志。股权转让合同生效后，只要转让人将转让事实以书面方式通知了公司，股权即在双方当事人之间发生移转。3.以股东名册变更为股权移转的标志。变更股东名册记载，将受让人姓名或者名称记载于股东名册，股权才由出让人移转到受让人。4.以公司登记机关变更登记为股权移转的标志。未经公司登记机关变更登记，股权转让行为不发生法律效力。新《公司法》第86条第2款规定：“股权转让的，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利”，明确了股权转让以股东名册变更生效。股权转让以股东名册变更生效，区分了股权转让合同生效与股权权属变更，区分了股东名册记载与公司登记机关记载的效力，兼顾了转让股东、受让股东的利益以及对公司债权人和不特定相对人的保护。该观点与审判实践中一贯的倾向性意见一致。

　　具体到股权出资情形下，股东以持有的其他公司股权出资的，以该其他公司股东名册变更为准，股权由股东转移至接受出资的公司。股东名册的变更是受让人取得股权的标志，是否向公司登记机关办理变更登记，不影响受让人取得股权。而经公司登记机关办理变更登记后具有对抗效力，可以对抗善意相对人。需要注意的是，尽管根据法律规定，无论有限责任公司还是股份有限公司，均应置备股东名册，但是目前实践中部分公司管理不规范，存在股东名册形同虚设甚至不设股东名册的情况。针对这一现实情况，考虑到股东名册记载变更的目的归根结底是公司正式认可股权转让的事实，审判实践中可以根据案件实际审理情况，认定股东名册是否变更。在不存在规范股东名册的情况下，有关的公司文件，如公司章程、会议纪要等，只要能够证明公司认可受让人为新股东的，都可以产生相应效力。（内容来源：节选自《法律适用》2024年第2期"潘勇锋：关于股东出资方式的实践思考"）