分公司

　　分公司是指在业务、资金、人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构。

　　大白话解释，又叫分支机构，其实就是公司内部的一个部门。比如：地瓜公司设立白云分公司，白云分公司就是分公司。

　　新《公司法》涉“分公司”条款：

　　第十三条【子公司与分公司】公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　解读：本条是关于子公司与分公司的规定。有限责任公司、股份有限公司根据经营需要，可以设立分公司。分公司是相对于总公司而言的，它是总公司的分支机构或者说是组成部分，其本身不具有独立性，主要体现在如下四个方面：一是不具有法人资格，不能独立享有权利、承担责任，行为后果及责任由总公司承担。二是一般没有独立的公司名称和章程，对外从事经营活动须以总公司名义，并遵守总公司章程。三是在人事、经营上没有自主权，主要业务活动由总公司决定或根据总公司授权进行，主要管理人员由总公司委任。四是无独立财产，其所有资产属总公司。也正因为分公司不具有法人资格，故民事责任由公司(总公司)承担。需注意，此处的民事责任不限于合同责任，还包括侵权责任。当然，分公司虽不能成为最终民事责任的承担主体，但对于债务，也应允许由其管理的财产先承担，不足部分再由总公司承担。《民法典》第74条第2款即对此进行了明确。如此规定，在于方便债权人就近选择分支机构主张权利，同时也可减轻业务范围覆盖广、拥有众多分支机构的法人的负担。除分公司外，公司还可设立子公司。子公司是相对于母公司而言的，它是独立于向其投资的母公司而存在的主体。子公司虽然在经济上受母公司支配与控制，但在法律上具有独立法人资格，其独立性主要表现在拥有独立的公司名称和公司章程、具有独立的组织机构、拥有独立的财产、能以自己的名义开展经营活动、独立承担后果和责任。简而言之，子公司与分公司不同，除与母公司间存在被控股或被控制经营管理的关系外，子公司同一般独立的公司在法律地位上并无差异。

　　第三十八条【分公司登记及营业执照】公司设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

　　解读：本条是关于设立分公司登记及领取营业执照的规定。原《公司法》第14条第1款加下划线的部分并未删除，而是被调整到了修订后的第13条，对此需注意。按照规定，设立分公司应当向公司登记机关申请登记。需注意，这里的申请主体应为设立分公司的公司(总公司),而非拟设立的分公司。另，登记机关应为分支机构所在地的登记机关，而非总公司所在地的登记机关。分公司一经核准登记，由登记机关发给《营业执照》。该营业执照不同于总公司持有的营业执照，之所以不同，在于其不具备法人资格，并非完全独立的法人。但分公司设立登记及其营业执照的效力在于使之获得在其所在地以分公司名义从事活动的能力及对外公示力。而实践中的常见情形是，有些分公司虽领取了营业执照，但对外仍以总公司名义签订合同，此时应认定是分公司行为还是总公司行为呢?对此，应区别来看：若分公司是基于总公司在概括授权之外单独委托分公司以总公司名义对外签订的特定合同，应认定为代总公司签订的合同更为妥当；若分公司是在总公司概括授权范围内从事经营活动，只是对外所签合同为总公司标准合同，此时宜认定属分公司自己签订的合同。

　　第二百五十九条【假冒公司名义的法律责任】未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处十万元以下的罚款。

　　解读：本条是关于假冒公司名义行为法律责任的规定。本条涉及的违法行为主要包括两种：一是冒用公司名义的行为，二是冒用公司分公司名义的行为。这里的公司，包括有限责任公司以及股份有限公司。在市场经济中，公司是最主要的市场主体，是具有法人资格的企业，具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务。从某种角度而言，公司也是最佳的融资甚至集资的工具。为此，法律对公司资格的取得也进行了较为全面的规定。但仍有部分主体，在未取得公司登记资格的情况下，以公司或分公司名义从事经营活动，这无疑会对正常的市场经济秩序造成不良影响，且容易与违法犯罪相结合。因此，本条对冒用公司或分公司名义的违法行为明确了相应法律责任。

　　分公司并非独立的民事主体。民法典规定的民事主体，包括自然人、法人和非法人组织。从立法体系和立法内容来看，法人的分支机构并不属于前述三种民事主体之一。民法典第74条规定于“法人”章第一节“一般规定”之下，从体系解释的角度，立法者的意图应是将法人的分支机构（分公司）排除在非法人组织之外。从立法内容来看，分公司由公司设立、以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由设立的功盖承担（此处应为责任承担的主体，而非金钱责任中的财产来源），而且这种责任承担是无限的，区别于公司作为独立主体时股东以出资为限承担有限责任。另外，分公司的设立，按照民法典第74条规定，依照法律、行政法规应当登记的，依照规定；而公司是必须登记的（民法典第103条）。在民法典的体系中，法人分支机构并非民事法律关系的主体。

　　但是诉讼法中，分公司的地位有所不同。2024年民事诉讼法第51条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。这里的“其他组织”，与民法典中“非法人组织”并非同等概念。2022年民诉法解释第52条规定，其他组织是“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”，包括八种情形，可以包括依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；等。第53条规定，如果法人非依法设立的分支机构，或者依法设立但没有领取营业执照的，分支机构是不能成为诉讼主体的，只能由设立分支机构的法人作为诉讼当事人。

　　程序法法上的诉讼主体和实体法上的主体的此种冲突，时常发生，分公司能否作为被告参加诉讼，实践中一直存在争议。分公司作为原告的诉讼主体地位一直没有异议，问题在于分公司能否成为独立的被告？如果原告起诉分公司的，公司本身是否必要共同诉讼的当事人，法院是否应依职权追加公司为共同被告或第三人？最高法院的观点是，民事诉讼法对分公司的诉讼主体地位的规定，是对其在作为被告情况下的程序处理，这一规定与实体法中规定的民事责任主体的规定并不冲突（《民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，P228）。实践中有主要有三种情形：

　　（1）原告仅起诉分公司的，如果该分公司符合2022年民诉法解释第52条规定情形的，则法院可不必在诉讼中追加公司，径行判决分公司以其财产承担责任；执行中如果分公司财产不足以承担责任的情况下，可以根据最高院执行变更、追加当事人规定第15条第一款或者执行工作若干问题的规定（试行）第78条第一款规定，直接追加法人作为执行主体。

　　（2）原告同时起诉公司和分公司作为共同被告的，法院应当根据当事人的请求进行审理和判决。需要注意的是，根据民法典第74条第二款，公司对分公司的责任承担补充赔偿责任，所以如果原告请求分公司承担责任、公司承担补充责任的，应当如是判决；如果原告请求二者承担连带责任的，法院应当在查明事实的基础上判决。如果分公司有财产的，则应判决分公司承担民事责任，公司承担补充责任；如果分公司没有实际财产的，因为这种责任最终还是归结到公司身上，所以可以直接判决公司承担全部责任。但实际上，因为诉讼中很难查明分公司到底是否有实际财产，所以很少见这种形式的判决；这一问题往往会在执行中予以处理。

　　（3）如果原告以与分公司产生的法律关系为基础，直接起诉公司的，法院可以依据当事人诉求直接判决公司承担责任。但是有两个问题，第一，此时法院是否可以依请求或依职权追加分公司作为诉讼主体，共同被告或者第三人或者证人？我们认为，如果出于查清案件事实的考虑，可以依职权追加分公司作为无独三；如果作为被告的公司请求追加分公司作为第三人或共同被告并请求首先以分公司的财产承担责任的，法院可以依申请将分公司追加为有独三或共同被告。第二，某些情况下不能越过分公司而直接起诉公司，即2022年民诉法解释第52条第六项规定的“依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构”与原告发生法律关系的情况下。最高法院的观点认为（《民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，P228），此时只能以分公司为被告，原告以公司为被告的，法院应不与准许并释明。

　　分公司与公司的关系，从外部来看，一般认为是代理与被代理的关系；从内部看，属于隶属与被隶属的关系。分公司的名称一般体现出其与公司的关联，没有独立的章程，其人员管理受到法人的决定和授权，财产也属公司所有，分公司仅为管理者，其管理的资产要列入公司的资产负债表。所有这些特点都体现出分公司并非独立的主体，尤其是财产。虽然民法典第74条第二款规定“也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”，但并不意味着分公司有独立的财产。

　　在明确公司和分公司之间的代理关系后，接下来的问题就是分公司越权的问题。按代理的一般规范，公司赋予分公司授权，是内部关系；是否采用表见代理的规范还是一般无权代理的规范，如何认定相对人善意，是实践中的重点问题。按照民法典第74条第二款的表述，似乎是公司对分公司的一切行为都应承担最终责任，而并未区分相对人善意与否，即使存在相对人非善意甚至恶意串通也不例外。但实践中的通行观点认为，分公司以自己的名义从事经营活动，其实是基于公司的授权；分公司是公司的下设经营机构，其所有人员均是公司的员工，从事的民事活动应否由公司承担责任，应该根据代理和职务行为的相关规范进行判断。分公司超越公司授权对外订立合同的，属于越权代理，除构成表见代理之外，公司不应承担责任，相对人只能要求实际行为人（分公司）承担责任（可参见《民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，P378；张燕、仲伟珩，《法人分公司的权限和责任》，《人民司法·应用》2017年第28期）。

　　担保制度解释第11条规定也可看出最高司法机关的意见。从该条规定来看，分公司对外提供担保的、金融机构的分公司出具保函之外的担保的、担保公司的分公司未经公司授权对外提供担保的，如果相对人不知道或不应当知道未经公司决议的，公司可能要承担责任。也就是说，公司未授权时分公司提供担保的，公司不承担责任，但相对人善意的除外。从该条推演，相对人起诉公司或者分公司时，公司可以主张其未对分公司授权而免责。实践中的举证责任分配非常关键，也经常成为诉讼中最大的争议焦点。

　　但是最高人民法院审判委员会讨论通过、2021年2月19日发布的指导性案例149号的裁判要点认为，公司法人的分公司以自己的名义从事民事活动，并独立参加民事诉讼，人民法院判决分公司对外承担民事责任，公司法人对该生效裁判提起第三人撤销之诉的，其诉讼地位不是民事诉讼法第56条（2024年民事诉讼法第59条）规定的第三人，人民法院不予受理。生效的（2018）粤民终1151号民事裁定认为，在分公司对外提供担保的情况下，依据民法典第74条第二款规定，公司属于承担民事责任的当事人，其诉讼地位不是民事诉讼法第56条（2024年民事诉讼法第59条）规定的第三人。因此，公司以第三人的主体身份提出诉讼不符合第三人撤销之诉的法定适用条件。这与我们前述的分公司与公司的代理关系，以及担保制度解释第11条规定似乎有冲突。如果公司不符合民事诉讼法第59条规定的第三人，那么在相对人起诉分公司的时候，公司如何主张免责？

　　原告仅起诉分公司的，如果该分公司符合2024年民事诉讼法第51条、2022年民诉法解释第52条规定情形的，则法院可不必在诉讼中追加法人，径行判决分公司以其财产承担责任；执行中如果分公司财产不足以承担责任的情况下，可以根据最高院执行变更、追加当事人规定第15条第一款或者执行工作若干问题的规定（试行）第78条第一款规定，直接追加法人作为执行主体。那么此时公司如何根据公司—分公司代理理论或者担保制度解释第11条主张免责？或者说最高法院审委会的意见认为，对于民法典第74条第二款规定的理解，应为无论何种情况，公司均应对分公司的责任做最后承担，而不能以未授权做抗辩？这是实践中很常见的问题。

　　划分依据与关系定位

　　子公司与母公司之间是投资与从属关系，子公司是母公司基于股权的投资而形成的相对独立的公司实体。

　　分公司则是相对于总公司而言的，是总公司在其住所地之外设立的分支机构，属于总公司的附属机构。

　　法人地位与独立性

　　子公司根据《公司法》规定，子公司具有独立的法人地位，能够以自己的名义独立开展民事经济活动，并独立承担由此产生的一切后果和责任。子公司在股权及基于股权的决议上虽可能受到母公司的控制，但在法律上，它与母公司是两个独立的法律实体。

　　分公司不具有法人资格，没有独立的法律地位。它在业务、资金、人事等方面均受总公司的直接管辖，并以总公司的名义和资产对外承担责任。

　　参考法规

　　《中华人民共和国公司法》第十三条公司可以设立子公司。子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

　　责任承担与财产关系

　　子公司拥有独立的财产，能够自负盈亏、独立核算。在经营过程中发生的债权债务关系，由子公司自身独立承担，母公司不对此承担责任（除非母公司存在过错或违法行为，或未依法完成出资义务）。

　　分公司没有独立的财产，其所有资产均属于总公司。分公司在经营过程中产生的债务，由总公司负责清偿，即总公司以其全部资产为限对分公司的债务承担责任。

　　设立方式与程序

　　子公司的设立需要符合《公司法》对公司设立条件、出资方式及管理人员等的要求，由公司股东按照法定程序申请设立，并领取企业法人营业执照。

　　分公司的设立相对简单，无注册资本，管理人员也相对简单，由总公司申请设立，程序相对容易。

　　名称与章程

　　子公司具有独立的名称、章程和组织机构，能够以自己的名义独立开展业务活动。

　　分公司则没有独立的名称和章程，其名称通常是在总公司名称后加上“分公司”字样；分公司也不具备自己的组织机构，而由总公司直接管理。

　　业务范围与经营灵活性

　　子公司可以自行选择经营范围，一般无限制（但需符合法律法规和行业规定），也无需依附总公司经营范围。经营上具有较大的灵活性和自主性。

　　分公司的经营范围一般不得超出总公司的经营范围，特殊情况依规处理。分公司作为总公司的分支机构，在经营上受到总公司的严格控制和监管。

　　对外投资和股权转让

　　子公司可以对外投资再成立子公司；子公司的股份也可以依法转让。

　　分公司因无独立财产，不能对外投资；为总公司的附属部门，不存在股权转让的可能。

　　注销程序

　　子公司具有独立的法人资格，在注销过程中，子公司需要遵循完整的法人注销程序，须经注销公告等环节。

　　分公司不具有独立的法人资格，而是作为总公司的分支机构存在。因此，在注销过程中，其流程可能与总公司有所关联，但相对较为简化，一般无须注销公告环节。

　　综上所述，子公司与分公司在划分依据、法人地位、责任承担、设立方式、名称与章程、业务范围、对外投资、注销程序等方面均存在显著的区别。这些区别使得子公司在法律上和经济上都具有相对的独立性，而分公司则更多地作为总公司的附属部门存在。

　　子公司和分公司哪个好？其实各自有自身的好处：

　　分公司

　　1.注册分公司流程简单，财务会计制度的要求也比较简单；

　　2.分公司的成本费要比子公司低；

　　3.分公司的注册资本是由总公司根据实际的经营状况来决定，经营风险相对比较小；

　　4.总公司对分公司的投资限额不受限制；

　　5.分公司和总公司之间的资本转移，因不涉及所有权变动，不必负担税收；

　　6.如果组建的公司在经营初期发生亏损，那么组建分公司更为有利，可减轻总公司的税收负担；

　　7.分公司交付给总公司的利润通常不必缴纳预提税。

　　子公司

　　1.子公司是独立法人，其所得税计征独立进行；

　　2.通过确立子公司的独立法人地位，可以将子公司经营风险有效地限制在一定范围内；

　　3.子公司能独立完整地进行会计核算，亏损不会与母公司利润相抵；

　　4.子公司向母公司支付的股息规定减征或免征预提税；

　　5.在子公司盈利的情况下，可以享受到当地政府提供的各种税收优惠和其他经营优惠。

　　可以看出，不管是注册哪种组织形式，都有各自的好处。因此，企业在选择哪种组织形式的时候，优先要考虑的应该是组建公司的盈利亏损状况和是否适合公司发展，而不是根据某一点的好坏进行判断。