以资抵债

　　以资抵债就是债务人与债权人约定以债务人的财产或经第三人同意的第三人的财产折价归债权人所有，用以清偿应收账款债务的行为。

　　在银行业务里，“以资抵债”是指借款人或担保人到期不能足额偿付贷款本息时，贷款行根据有关法律法规与债务人签订以资抵债协议或通过法院裁决取得债务人或担保人有效资产处置权，是债务人或担保人以其有效资产顶抵金融机构贷款本息的一种财产转移方式，是银行化解不良贷款的一种有效手段。在实际业务中，尽管银行不良资产大都设有房产、土地等抵押物，但银行实施“以资抵债”的意愿普遍不强。

　　以资抵债一般分为债务清偿届满前和债务清偿期届满后的以资抵债，以发生物权变动的和尚未发生物权变动的以资抵债，动产和不动产的以资抵债，诉讼前、诉讼中的和执行程序中的以资抵债等。

　　我国目前尚无以资抵债的明文规定，司法审判实践中对于以资抵债的法律性质、效力、归责原则、责任承担等存在较大分歧。那么当事人在签署以资抵债协议或条款时，需要注意如下事项：

　　一是要明确签订主体。以资抵债协议或条款的合同主体一般是应收账款的债权人与债务人。如果涉及第三人的财产抵债的问题，务必由债权人、债务人与第三人等三方签署以资抵债协议或条款。

　　二是确定签订的时间或时机问题。根据《九民纪要》的相关规定，“以资抵债”属于诺成性法律行为，以资抵债协议或条款签订的时间或时机会影响到协议或条款的法律效力，因此建议在应收账款清偿期届满后、诉讼调解中或者执行程序中由当事人达成协议或条款，尽可能不要在应收账款清偿期届满前签订。

　　因为应收账款债权人与债务人在债务清偿期未届满前达成的以资抵债协议或条款只能产生约束当事人的法律效力，但不能对抗其他债权人的法律效力。

　　三是法律上对于签订以资抵债协议的内容或条款有特殊规定。根据《民法典》相关规定，当事人在签署《担保合同》情形下，如涉及以资抵债内容或条款的，禁止出现流抵、流质等条款。

　　也就是说，应收账款的当事人不得在以资抵债协议或条款中约定：当债务人到期不履行债务时，作为抵押权人/质押权人的债权人有权直接取得抵押/质押财产的所有权”条款。

　　因此，建议当事人在签署以资抵债协议或条款时，可以约定：在债务人到期不能履行债务时，当事人可以以抵押/质押财产折价或者拍卖、变卖、竞价的方式进行以资抵债，同时约定好折价合作和拍卖、变卖、竞价的处理方法。

　　四是明确原来旧债与以资抵债的新债的关系问题。建议签署“以资抵债”协议或条款时，明确约定原来的应收账款的债务属于旧债，以资抵债属于新债务，如果以资抵债未清偿，债务人不履行的，债权人有权要求新债主张继续履行，也可以恢复旧债的履行。

　　五是除了签署以资抵债协议或条款外，还要及时依法办理相关登记手续或法定程序。如当事人在应收账款债务清偿期届满后就债务人的房屋土地等不动产抵债达成以资抵债协议或条款，建议同时办理不动产变更登记手续。

　　如涉及动产抵债如汽车、船舶等，同样需要到车管所、海事局等行政主管机关办理动产登记手续。

　　如涉及债务人其他资产或财产的，虽然当事人是在应收账款清偿期届满后达成的抵债协议或条款具有法律约束力，但仍需要履行清算程序，对抵债的资产或财产进行折价、拍卖、变卖等程序。

　　如涉及股权、知识产权等财产权利抵债的，需要履行资产评估并办理股权转让和知识产权转让登记程序和手续。

　　六是禁止出现违反法律、行政法规强制性规定，或者其他导致以资抵债协议或条款无效的情形。

　　如不得将不能转让的财产或者不具有财产权利的无形资产进行抵债，或者应收账款当事人存在恶意串通、转移责任财产，损害第三人合法权益的行为，或者虚假诉讼等。

　　如果以资抵债协议或条款经法院或者仲裁委裁定无效的，应收账款债权人有权要求债务人继续履行原来应收账款债权债务关系。

　　如涉及第三人的，应收账款债权人也有权要求债务人承担协议或条款无效的损失赔偿责任。

　　虽然“以资抵债”看上去很美，但存在变现不容易、管理又力不从心等一系列问题，并由此引发的法律风险，具体如下：

　　一是抵债物或资产定价存在随意性。目前对于抵债物或资产通常有三种途径，第一是法院或仲裁机构的生效法律文书；第二是应收账款的债权人与债务人或第三人协商确定，第三就是委托资产评估机构确定。

　　除了双方协商外，不管是法院或仲裁机构委托的司法鉴定机构还是委托第三方资产评估机构，最终都会受到评估标准的影响，因为评估标准的随意性太大，考虑到司法鉴定机构或资产评估机构都是按照评估出的资产金额确定收费的，所以大概率会导致高估抵债物或资产的情况。

　　二是抵债物或资产管理机制不强。一旦抵债物或资产交付或转让给债权人后，债权人就要根据抵债物或资产的不同类型如房屋、土地、汽车、生产设备、股权、知识产权等进行分类管理，达到保值增值目的，但是对于该项管理工作，是需要投入大量时间和精力，且需要具备专业知识才能胜任的。

　　三是抵债物或资产受市场限制，变现难。如目前房地产市场低迷，没有完善的二手车交易市场，土地交易唯一性和非市场化，市场上没有买主，不动产过户登记难等因素。

　　四是抵债物或资产的税费繁多。特别是不动产产权变更登记，从评估到交易、过户等每一个环节都需要缴纳不菲的税费，必然增加了债权人的负担。

　　五是原来旧债与以资抵债的新债的关系问题。债务人或第三人将财产用于抵充应收账款债权人的债权，就会产生原来的应收账款的债务和以资抵债的新债务，如果以资抵债未清偿，则新债最为履行旧债的方法，债权人原则上应当先请求债务人或第三人履行新债，债务人不履行的，债权人可以根据新债主张继续履行，也可以恢复旧债的履行。

　　六是抵债物或资产变现损失的承担法律规定不明确带来的不确定法律风险。目前有关“以资抵债”尚无明文规定，对于引发的责任承担主体、责任分配与归责规则、损失赔偿等无法明确，经常出现司法审判的不统一问题。

　　可否考虑由金融同业工会或由金融同业法律互助中心筹建或委托中介机构成立“抵债资产托管公司”（以下简称托管公司）。委托方与托管公司签订委托协议，并收取托管标的的1%～3%o或托管经营纯收入的3%～5%的托管费；托管公司的职责可明确为：

　　1、有权自主选择和监督具有法定资格的资产评估公司对抵债资产进行科学评估。

　　2、根据委托方的《资产处置意向书》，以获取最大收益为原则，自主寻找变现途径，如房屋的租赁；或对尚能运作产生效益的工厂、酒店，聘请有关人员监控运作，委托拍卖、变卖、转让等，经营所得纯收益归委托方所有。

　　3、托管公司不参与抵债资产变现收益的分配。

　　4、托管公司应制定章程和操作规程，接受委托方的监督。

　　（二）制定政策，减免“以资抵债”

　　资产变现过程中的所有税费。这是因为，一方面不良金融资产大都产生于计划经济时代或经济转型期，源于政府的行政干预，政府应承担相应责任，这部分税费可视为改革成本而由国家承担；另一方面，抵债资产的经营目的是为了“抵债”，不同于以追求利润最大化为目的的正常市场营运，因此可划入应收税费的正常商品流转之外，予以减免抵债资产变现的各项税费。

　　（三）健全法制，明确实施细则，规范“以资抵债”行为。建议有关部门对新《商业银行法》中“应当自取得之日起两年内予以处分”作出司法解释，“两年内予以处分”，应理解为金融机构在接受“以资抵债”标的物之日起两年内将抵债资产变现或委托托管公司管理。

　　（四）制定不良金融资产托管条例，明确托管公司职责、权限的法律依据、收费标准，规定托管程序和各项实施细则，以规范抵债资产评估、过户、托管、变现、抵债的行为。

　　（五）保护债权人合法权益是宪法赋予的神圣权力，也是市场信用的基本。法院是金融机构保全金融资产的最后援助者，法院判决“以资抵债”时，应以抵债资产产权明晰为前提，作出公平、公正的判决，尽量减少金融机构的损失，有效维护债权人的权益。

　　（六）建立公正的评估制度。首先，要组织成立一家被金融机构、国资局、房管局三方认可的资产评估机构，以避免重复评估。其次，要从制度上保证评估的公正合理。为促使评估价格客观公正，必须规范资产评估机构及其行为，严格专业资产评估师的资格考核，并建立严格的资产评估师责任制度。

　　（七）尽快制定“以资抵债”资产处理损失的账务处理制度。完善相关的银行会计制度，建立“以资抵债资产清理”账户，抵债资产的出租、经营所得收入，视作变现收入，加上变现后价款，抵减资产处理过程中的各项费用后，即为变现净收入，并以此冲抵贷款。未能清偿的贷款部分应计入呆帐损失，在会计期末以呆帐准备金加以冲销分析不良金融资产的成因，明确“以资抵债”处理过程中的各种问题，从而制定政策法规，采取有效措施，提高“以资抵债”资产的营运效率，进而降低金融机构的不良资产，化解金融风险，这对于促进国有银行商业化，更好地发挥金融机构在社会主义市场经济完善与发展中资金融通的核心作用具有十分重要的现实意义，实为刻不容缓之举。

　　根据规定，企业债务重组时，相关交易应按以下规定处理：

　　（一）以非货币资产清偿债务，应当分解为转让相关非货币性资产、按非货币性资产公允价值清偿债务两项业务，确认相关资产的所得或损失。

　　（二）发生债权转股权的，应当分解为债务清偿和股权投资两项业务，确认有关债务清偿所得或损失。

　　（三）债务人应当按照支付的债务清偿额低于债务计税基础的差额，确认债务重组所得；债权人应当按照收到的债务清偿额低于债权计税基础的差额，确认债务重组损失。

　　（四）债务人的相关所得税纳税事项原则上保持不变。

　　企业债务重组的特殊性税务处理规定为：企业债务重组确认的应纳税所得额占该企业当年应纳税所得额50%以上，可以在5个纳税年度的期间内，均匀计入各年度的应纳税所得额。

　　企业发生债权转股权业务，对债务清偿和股权投资两项业务暂不确认有关债务清偿所得或损失，股权投资的计税基础以原债权的计税基础确定，企业的其他相关所得税事项保持不变。

　　同时，《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》规定，企业发生债务重组，应在债务重组合同或协议生效时确认收入的实现。