合同履约金

　　合同履约金是履约保证金类别之一，是指为合同的履行所提供的一种金钱保证，并在双方合同到期或者依法解除时才予以退还。他不是法定的债务担保方式，是一种约定担保。

　　合同履约金具有以下特点：

　　第一，招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交合同履约金时，此项条款方为有效，如果在招标书中没有明确规定，在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益，工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否招标。因此，合同履约具有选择性。

　　第二，合同履约金不同于定金，合同履约金的目的是担保承包商完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务，招标人必须全额返还承包商合同履行金。合同履约金的功能，在于承包商违约时，赔偿招标人的损失，也即如果承包商违约，将丧失收回合同履约金的权利，且并不以此为限。如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容，符合定金法则，则是定金；如果没有出现“定金”字样，也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定，已经交纳的合同履约金，就不是定金，而是其他金钱性质。约定了合同履约金又没有缴纳的，关于合同履约金的约定成立但不发生法律效力。

　　第三，合同履约金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益，这种保证既可由中标的承建商承担，也可由第三方承担，但要招标方认可方为有效，由此产生第三方承担连带责任，因此具有替代性。当中标人违约时，中标人的赔偿责任由第三方承担。为了平衡招标方和中标方利益，2003年3月8日正式实行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第62条规定：“招标人要求中标人提交合同履约金或其他形式的履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”

　　第四，合同履约金的比例是有规定的，其比例为工程造价的5%-10%，具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定，一般情况是工程造价越高比例应该越低，因此具有相对的固定性，招标人不能漫天要价，必须符合法律的规定。

　　第五，合同履约金必须游离在工程造价之外，只作为中标方违约时招标方损失的补偿，招标人必须是具备招标能力的法人，其建设资金已经到位，不能把合同履约金作为工程造价的补充。因此，合同履约金具有独立性，必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。

　　案情简介：

　　2018年9月1日，甲（出租方）与乙（承租方），签订《房屋租赁合同》，约定甲出租商铺及其设施给乙，租赁期限为8年，租金为1万元/月，合同中主要约定如下：

　　1.关于履约保证金的约定：在合同签订时，乙向甲一次性缴纳3个月的租金3万元作为履约保证金。若乙不能按时足额缴纳租金或其他费用，甲视情形可直接在履约保证金中扣除有关欠缴费用。由于乙违反或不履行本合同约定的有关义务时，甲有权视情况扣除部分或没收全部履约保证金作违约金处理。承租期满，甲在乙付清租金及其他费用后15个工作日内无息向乙退还履约保证金。

　　2.关于违约责任的约定：租赁期间，乙拖欠房租累计15日以上的（含15日），缴纳的履约保证金不予退还，同时乙应向甲支付合同总租金5个月的违约金。

　　合同签订后，甲依约将案涉商铺交付给了乙，乙支付了履约保证金3万元。2021年3月31日，甲收回乙承租的案涉商铺。2019年12月1日至2021年3月31日，乙共欠付甲租金16万元。

　　甲向法院提出诉讼，要求乙支付欠付租金16万元及违约金5万元。乙提出抗辩，要求甲向其退还3万元的履约保证金。甲援引《房屋租赁合同》中的违约责任条款，主张不予退还履约保证金。

　　法院判决，乙向甲支付经抵充3万元的履约保证金后的余欠租金13万元。乙向甲支付《房屋租赁合同》项下5个月租金的违约金5万元。

　　理论上，对履约保证金的性质有如下观点：1.定金性质；2.质押担保性质；3.违约金性质。因不同案件中，对履约保证金的性质的认定不同，从而导致合同中履约保证金和违约金并存时的适用方式也有差异。

　　1.定金性质

　　《民法典》

　　第五百八十六条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。

　　定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。

　　第五百八十七条 债务人履行债务的，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，无权请求返还定金；收受定金的一方不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，应当双倍返还定金。

　　第五百八十八条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

　　定金不足以弥补一方违约造成的损失的，对方可以请求赔偿超过定金数额的损失。

　　定金成立的主要要件为：1.对债权作出担保；2.需要交付；3.不得超过主合同标的额的百分之二十；4.具有“守约方没收”和“违约方双倍返还”的担保功能。因此，履约保证金只要具有上述属性，即使没有明确记载为“定金”字样，也应当具有定金担保功能。

　　当履约保证金认定为定金性质情况下，履约保证金与违约金并存时，可参照适用《民法典》第五百八十八条的规定，即履约保证金和违约金不能同时适用，只能二者选一。

　　2.质押担保性质

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》

　　第七十条 第（一）项债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

　　保证金质押担保是担保人将保证金移交债权人占有或者存入银行指定账户，债权人实际控制。所以，如果履约保证金满足转入“债权人占有或实际控制的账户中”的条件，形成特定物，可以将其认定为金钱质押担保性质。

　　在现实约定履约保证金中，往往会约定只要一出现违约行为，一方当事人往往就会不予退还履约保证金，从而使履约保证金事实上发挥了违约金损害赔偿的功能。此时履约保证金和违约金不能同时适用，只能二者选一。

　　3.违约金性质

　　《民法典》

　　第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

　　约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。

　　当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

　　履约保证金可以作为违约责任的一种承担方式，但因二者的区别，不能完全等同于违约金。但根据意思自治原则，如果当事人在合同中明确约定履约保证金作为违约金，一般于合同中表述为“履约保证金抵扣违约金”或“若有合同约定违约情形，履约保证金作为违约金”，那么履约保证金可以认定为违约金性质。

　　尽管现行法律法规未明确规定履约保证金的内容、性质、适用方式等，但实践中，对履约保证金性质的认定会影响商事合同中履约保证金和违约金并存时的适用。若出现两者并存情况，一般不能同时适用，同时应尊重当事人的选择权。若当事人不择一选择时，再由裁判者结合案件情况、合同约定、违约情况等行使自由裁量权。