约定担保

　　约定担保，是指完全由当事人双方自行约定的担保，是当事人自愿设定的担保。例如约定的保证、抵押、质押以及定金等担保方式均属于这种担保。

　　1.产生方式不同：法定担保依据法律规定自动产生,而约定担保则依赖于当事人之间的明确约定。

　　2.自主性差异：在法定担保中，当事人对于担保的具体内容没有太多的自主选择权：而在约定担保中，当事人可以根据自己的需求和意愿自由设定担保条款。

　　3.灵活性不同：法定担保由于其产生方式的固定性和内容的法定性,相对较为僵化;而约定担保则更加灵活多变，能够更好地适应不同交易场景和当事人的个性化需求。

　　案情简述：

　　2021年1月10日，王某向陈某借款3万元。为此，王某向陈某出具借条，并在借条中载明定于2021年7月10日还款，李某在借条中以担保人名义签名，但未明确约定保证方式和保证期限。2022年1月29日，陈某向广丰法院起诉要求王某偿还借款，并由李某承担担保责任。

　　该案中，双方未约定保证期间，保证期间为借款期限届满之日（2021年7月10日）起六个月。李某在2022年1月29日起诉，已经超过了保证期间。因此，广丰法院审理后作出判决，驳回了陈某要求李某承担保证责任的诉讼请求。

　　分析：

　　保证的方式分为一般保证和连带责任保证。该案中，借条上未约定李某承担何种方式的保证责任，对李某按何种方式承担保证责任，《担保法》和《民法典》作了不同规定。《担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《民法典》六百八十六条第二款规定“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”。该案借款和担保发生在《民法典》（2021年1月1日施行）施行后，应当按照《民法典》第六百八十六条第二款的规定，认定李某承担一般保证责任。《民法典》第六百九十三条第一款规定，一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。

　　提醒：

　　《民法典》对保证方式和责任承担进行了新规定。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。且，一般保证人享有先诉抗辩权，即一般保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，而连带责任保证人则不享有先诉抗辩权，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求连带责任保证人履行债务。连带责任保证人的负担要重于一般保证人，连带责任保证有利于债权人，不利于保证人，而一般保证有利于保证人，不利于债权人。《民法典》施行后，最好明确约定保证方式，否则只能按照一般保证来认定担保人的担保责任。

　　注意：

　　看清条款、签订买卖合同，约定担保莫轻率

　　保证合同中务必写明“连带保证”或“一般保证”，无明确约定的，视为一般保证；合同中约定抵押的，应当至相关登记机关办理抵押物登记手续；约定质押的，应当办理交接，实际占有质押物或权利凭证。

　　担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。担保通常由当事人双方订立担保合同。担保活动应当遵循平等，自愿，公平，诚实信用的原则。

　　担保原理：

　　债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或财产，只能借助债务人的履行行为得以实现债权，债务能否适当履行又取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。为了促使债务可以及时得到实现，保障债权。

　　目前民法典的担保制度有典型担保和非典型担保。

　　典型担保是指《民法典》明文规定的担保，包括保证（人保）和担保物权（物保）。担保物权包括：抵押、质押和留置。

　　非典型担保是与典型担保相对应的概念，非典型担保本身并不是担保，只有在涉及到担保功能时才能适用《民法典担保制度解释》的有关规定。

　　非典型担保主要包括以下两种情况：

　　(1)虽然《民法典》有规定，但并未规定在担保物权部分，如所有权保留买卖、融资租赁、有追索权的保理；

　　(2)虽然《民法典》没有规定，但是却具有担保物权功能的担保，如让与担保。