行政事实行为

　　行政事实行为，是指行政主体作出的以影响或改变事实状态为目的、非产生法律约束力而仅产生事实上的效果的行为。

　　行政事实行为的特征

　　1、行政事实行为是一种公法行为。

　　2、行政事实行为是一种实施行政职权的行为；行政主体应在自己的职权范围内实施，否则需要承担违法行政的责任。

　　3、行政事实行为不以产生法律效果为目的，不具有法律的强制性，不会导致行政法上权利义务的产生、变更和消灭。

　　4、行政事实行为也可能对相对人的合法权益产生影响（例如，行政机关在报纸上通告某厂家产品不合格、行政机关工作人员在执行公务时对行政相对人进行殴打）。

　　行政事实行为具体可以包括权力性事实行为以及非权利性事实行为。其中权力性事实行为包括行政检查行为和行政即时强制行为；非权力性事实行为包括资讯处理行为以及行政机关处置证据的行为等。

　　行政事实行为常常与职务行为、犯罪行为、行政机关工作人员纯个人行为产生竞合，在司法实践中有必要加以甄别，以保证适用法律的准确性。

　　1、行政事实行为与职务行为的甄别。

　　行政机关的行政管理活动一般均通过行政机关工作人员来完成，或者是由行政机关委托的人员来完成。区分职务行为与行政事实行为，可以掌握两个标准：一是过错标准，如果行政机关工作人员只是一般过错或过错不明显的，应推定为职务行为。若行政机关工作人员对造成损害事实，主观上属于故意或者重大过失的，应推定为行政事实行为。二是职责要求标准，具体讲，是看行政机关工作人员导致损害事实发生的行为是否违反行政职责的要求，是否为行政管理之必需，属于管理之需要而为之的侵权行为，是具体行政行为或是紧急避险行为。否则，即为行政事实行为。

　　2、行政事实行为与行政机关工作人员纯粹个人行为的甄别。

　　行政机关工作人员纯粹个人行为与行政事实行为两者有时很难区分，如行政执法人员在检查商品时顺便捎走财物，警察在追捕逃犯时违反交通规则造成交通事故等等。区分行政事实行为与纯个人行为的关键是看其行为是否与职务相关，即凡与职务沾边的行为均应认定为“相关”行为。案例一是因具体行政行为引起，案例二是因执行公务引起，均为行政事实行为。

　　3、行政事实行为与犯罪行为的甄别及竞合的处置。

　　犯罪行为是一种具有社会危害性且危害后果达到法定程度的一种行为，行政事实行为虽然也有一定的社会危害性，但是一种危害后果较轻的侵权行为。两者的性质、法律构成要件、适用法律都有不同。如果当事人一个行为中既有犯罪行为又有行政事实行为，就产生了两行为竞合的问题，处置时，不能按照一般刑事案件附带民事诉讼的办法来解决，方法是既确认犯罪行为追究刑事责任，也确认行政事实行为，对行政事实行为适用赔偿法对受害人予以赔偿。当然，在刑事诉讼程序里能否适用刑诉法直接审查行政事实行为，是目前审判实践中的难点，能否刑事附带行政诉讼?还需最高司法解释统一规范。

　　行政事实行为的法律救济，是指公民、法人或者其他组织认为自己的人身权、财产权因行政机关的行政行为或者其他单位和个人的行为而受到侵害，依照法律规定向有权受理的国家机关告诉并要求解决，予以补救，有关国家机关受理并作出具有法律效力的活动。

　　救济途径：

　　1、直接向赔偿义务机关提出，请求确认该行政行为违法，并提出赔偿申请。向赔偿义务机关提出，是各国国家赔偿立法的通例，通常称为协议先行原则。因为，向赔偿义务机关提出，容易使赔偿义务机关及早发现问题，主动纠正违法行为，另一方面有便捷之利，可使大量的国家赔偿争议解决在诉讼之前。

　　2、向行使行政职权行政机关的上一级行政机关申请复议，并提出行政赔偿。虽然我国行政复议法规定了复议范围，但对行政机关的事实行为是否可以提起行政复议，没有具体规定。但是，行政机关的事实行为是可诉性的行政行为，可以认为，该事实行为是行政机关没有作出行政处罚或处理决定的具体行政行为。同时，复议机关是行使行政职权行为行政机关的上级主管机关，其具有对下级行政机关进行监督、检查的职责。而且，行政机关对其本身的行政行为是否合法，往往存在一定的主观误区，认为其自己的行政行为不存在违法。因此，通过复议程序并提出赔偿请求，可进一步保障权利人的合法权益，促进行政机关依法执政。

　　3、提起行政诉讼，一并提出行政赔偿申请。根据我国行政法律、法规规定，公民、法人或其他组织对大部分的行政行为不服，可直接提起行政诉讼，而无须先行复议;只有法律有特别规定的，才需要先行复议，对复议不服的，再提起行政诉讼。即适用复议前置原则的案件，只是少数。如《中华人民共和国治安管理处罚条例》其规定，被处罚人不服治安处罚的，应当先向上一级公安机关申请复议；对复议不服的，才可提起行政诉讼；但对于公安机关的强制传唤行为、留置盘问行为和公安警察在行使职权时造成公民身体受到伤害等，则无须先行复议。因而，对于可诉的行政事实行为，只要权利人认为行政机关的行政行为侵犯其合法权利，造成其损害，就可以提起行政诉讼，同时，根据国家赔偿法的规定，一并提起赔偿诉讼。因为，前述的两种救济方式，通常称为行政救济，在行政救济中，行政机关本身或其上级主管机关，对行政行为的合法性审查，有可能存在主观、片面性;通过行政诉讼这一司法救济手段，能较全面、具体的审查行政行为是否合法。

　　4、对于赔偿义务机关的确认决定不服的，可依照行政复议法提出申议申请，对复议不服的再提起行政诉讼；或直接提起行政诉讼，请求确认该行政事实行为的违法性。

　　行政事实行为和行政法律行为的区别如下：

　　第一，定义不同。行政事实行为是指行政主体不以实现某种特定的法律效果为目的，而以影响或者改变事实状态为目的实施的行为；行政法律行为是指行政主体实施行政管理和服务活动、行使行政职权或履行行政服务职能过程中所作出的具有法律意义的、旨在产生某种行政法律效果的行为。

　　第二，特征不同。行政法律行为特具有从属法律性、裁量性、单方意志性、效力先定性、强制性；行政事实行为是公法上的行为、实施行政职权的行为、不以产生法律效果为目的。

　　第三，主观意思不同。行政法律行为中，行政主体基于意思表示而行使行政职权；行政事实行为主体没有为行政管理相对人设定、变更或者消灭权利义务关系的意思表示。

　　第四，法律效果不同。行政法律行为能够产生法律效果，引起行政法律关系的变化；行政事实行为不以产生法律效果为目的。

　　第一，准行政法律行为属于观念表示行为，即行政主体对相对人进行了某种表示，或是事实的通知或是认识的表达，当然这种表示并不属于意思表示。而行政事实行为很大一部分行为形式是不具有表示外观，也有一部分行为属于表示行为，如行政指导、行政通报，这种类型的行为与准行政法律行为的区别主要就在法律效果上，这些表示行为不具有行政法律效果，而准行政法律行为则能产生某种法律效果。

　　第二，法律效果不同。行政事实行为各种行为形式不具有统一的法律效果，有些不具有法律效果只具有客观效果，如清理街或道路维护；有些则依据法律的规定产生某种法律效果，如公务侵权。而准行政法律行为则都依据法律规定具有一定的法律效果。

　　具体行政行为指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，其与行政事实行为在主体以及主体实施行政职权这一行政性上具有相似性。但是，两者之间也存在下述明显区别：

　　一是客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为。

　　二是主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。

　　三是效力不同。具体行政行为对外具有法律效力，而行政事实行为对外则不具有法律效力。具体行政行为对外的法律效力体现在下述几个方面：公定力、确定力、拘束力、执行力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。

　　四是法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，都不影响行政事实行为的存在。

　　五是裁判方式不同。虽然具体行政行为具有公定力，但这并不表明所有的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被相应有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此撤销判决、变更判决等判决形式对于行政事实行为是不适用的。对于行政事实行为而言，只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

　　六是行为的程序不同。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了法定的程序。同具体行政行为有很大的不同，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵从。七是受法律的拘束程度不同。行政主体作出具体行政行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。行政事实行为由于对外不具有法律效力，一般不直接为公民、法人、或其他组织设定权利、义务。

　　行政事实行为与民事事实行为的区别如下：

　　一是两者的理论基础不同。在民法学中，遵循意思自治原则，凡是不违背国家利益、社会公共利益的行为，民事法律关系的创设、变更与消灭均由当事人决定，法律只是作出一些示范性的规定，其效果如何只能依赖于行为人意思表示加以明确。只是在特定的领域，出于维护社会秩序的稳定、保护公共利益和他人合法利益考虑，直接采用法定主义方式作出明确而具体的规定，行为人有无意思表示一律不予考虑，这就有了民事事实行为。行政法学中，所有的行政行为都要受制于法律，遵循法律至上的原则。行政事实行为由于往往比较灵活，自由裁量性较大，不直接产生法律效果，反而很少受到法律的制约。

　　二是两者的行为主体不同。民法作为典型的私法，调整的是平等主体的财产关系和人身关系，因而民事事实行为是平等的民事主体作出的。行政法作为典型的公法，主要调整的是不平等主体既行政主体和相对人之间的关系，即使现在不少学者主张“平衡论”，主体之间也存在一定的平等性，但是行政相对人仍然处于弱势地位。行政事实行为是由行政机关和法律法规授权的组织及其工作人员作出的。

　　三是两者的行为性质不同。民事事实行为是平等主体问为维护私人利益发生的行为，是一种私法行为，不具有公法上的属性。而行政事实行为则属于公法行为，以行政法为依据、执行行政公务的行为。