私法

　　私法即调整社会个体权益的法律，包括民法，商法，合同法。私法与公法的划分始于古代罗马法时期，罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》中首次提出公法和私法分立的观念，“公法是关于罗马帝国的规定，私法则是关于个人利益的规定”。罗马法对于后世影响最大的是罗马私法，近现代民法就是在罗马私法的基础上发展而来的。

　　“法不禁止即自由”是私法原则，指只要公民没有违反公法领域的禁止性规范和私法领域的强制性规范，公民就享有广泛的自由，公权力不得干预。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由了。因为其他人也同样会有这个权利。”亚当·斯密在《国富论》中说：“每个人，只要他不违背正义的法律，就应允许他去按照他的方式去追求他的利益。”“法不禁止即自由”与拉丁文“nulla poena sine lege”（法无禁止不处罚）意义相近并与不少经典文献相呼应。1215年英国《大宪章》第39条规定：“任何自由人，如未经同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何伤害。”法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律未规定的行为。”“法不禁止即自由”的精神广泛存在于各项民事活动中，我国民事法律中的私法自治原则体现了这一含义。我国《民法总则》规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。《合同法》规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。这些民事法律规定，都充分保障了公民的自由。我国政府大力推行“非禁即入”市场准入负面清单，只要未列入禁止名单，企业和个人都有权进入，就是“法不禁止即自由”的鲜明例证。

　　中西法律属性对比

　　总体来说，从法律文化所体现的属性上看，中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化传统上是一种私法文化。

　　1.中国法律文化的法律属性：公法

　　所谓公法文化本质上是一种刑事性(刑法化或国家化)的法律体系。中国传统法律文化是伦理法文化、礼法文化，这已为学术界所共识。而从现代公、私法的分类及作用机制来看，中国传统法律文化又是典型的公法文化。它以源运流长、系统完整的刑法和官制法为主要内容，具有鲜明的国家化色彩；在传统法律文化体系中，“民法”往往被刑法化了，没有独立的法律地位；正是因为中国传统法律文化的强大的“公法性”，古代中国一直未能形成和发展出可以与公法(刑法、官制法)文化相匹敌的私法(民法)文化。

　　关于中国法律的起源问题，有很多不同的解释和说法。在这之中，“刑起于兵”“兵刑合一”是比较有代表性的。从处理国家大事的习惯中提炼、演化而来的中国法律，诸法合体，民刑不分，但是内在却是以刑为主，重刑事轻民事。历代法典实质上就是以刑法规范为核心的诸法合体。因此，这也就意味着，中国古代法从其诞生伊始就具有典型的公法性质和公法文化特色。

　　2.西方法律文化的法律属性：私法

　　所谓私法文化是一种民事性(民法化或私人化)的法律体系。西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。与中国传统法律的公法性质相对应，西方大陆法系属于私法性质。要想探究西方法律文化的私法性质，需要追溯罗马的法律发展历史。众所周知，罗马法源远流长，对后世法律的发展影响巨大。德国著名法学家耶林曾在《罗马法精神》中这样述道，“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服”(周相，1994：12-13)。罗马法中私法占据了重要地位，主要调整公民个人之间的关系，包括物权、债权、继承等方面的规定。为后世民事法律体系的发展提供了重要参考。

区分公法和私法的意义

　　在我国全面推进依法治国战略、建设中国特色社会主义法治体系的时代伟业中，公法和私法的区分具有重要的价值和意义。

　　一是公法和私法的划分，有利于构建良好的社会秩序，有利于法律关系主体的准确定位。一个法律关系的主体该适用何种法律规范，首先要确定是公法主体还是私法主体，准确确定法律关系的性质，判断适用哪一种法律规定，采用什么样的救济方法或制裁手段，案件由何种性质的法院审理，适用何种诉讼程序。

　　二是公法和私法的划分，有利于构建法律体系，完善法律部门。法律体系是指一国全部现行法律规范分类组合的不同法律部门形成的有机整体。不同社会关系，以及同一社会关系的不同方面，有不同的调整方法，构成不同的法律部门。社会关系的复杂化和利益的多元化促使公法和私法的划分。

　　三是公法和私法的划分，有利于保护人权，实现人与人之间的真正平等。我国自古公法和私法不分。所谓权力本位反映到社会主体上，就是重视义务轻视权利，这不仅导致我国法律体系的混乱，更本质的是对人权的摧残。

　　四是公法和私法的划分，是经济发展的产物，是商品经济的内在要求。社会主义市场经济中，市场是资源配置的基础，国家的宏观调控只是辅助的手段。

　　五是公法和私法的划分，有利于建立完备的法律体系，实现依法治国。重公法，趋向专制。重私法，倾向于无政府。因此一个理性的社会不能只重公法也不能只重私法。

　　六是公法和私法的划分，也是准确寻找外国准据法的前提。在冲突法上，学者普遍认为冲突规则不能延伸到公法领域，即一般情况下法院不能适应外国公法。因为这不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质。如果坚持准据法中包括公法规范，有可能与法院的强制性公法规范发生正面的、直接的冲突。

　　公法和私法的区别主要体现在：

　　（1）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。

　　（2）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。

　　（3）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。

　　（4）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。

　　（5）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能领域。公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。