外商投资

　　外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织直接或者间接在中国境内进行的投资活动。2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过《中华人民共和国外商投资法》。

　　（1）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业。

　　“其他投资者”，包括中国的自然人在内。这意味着中国自然人也可以同外国自然人、企业或其他组织在中国境内设立外商投资企业或者投资新建项目。

　　（2）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。

　　（3）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目。

　　例如，外国投资者以服务费、特许经营费或其他约定方式获取投资收益。

　　（4）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

　　外商投资的形式可以分类为直接投资和间接投资两类。直接投资包含新设公司（绿地投资）、投资新建项目、并购中国境内企业的股权；间接投资则包含债权投资（认购债券）、项目投资、协议控制、代持、信托、境外交易、租赁等。

　　注意：外国投资者在依中国法设立的企业在中国再投资的，一般仍认定为外商投资形式。

　　实践中，判断公司是否为外商投资企业，通常会根据出资来源地原则进行判断，而与股东（实际控制人）的国籍无关。比如涉及境内公司、企业或自然人的返程投资情况，则要通过看返程入境资金的最终来源地，如果有不低于25%的出资资金是最终来源于境外的，则认定为外商投资。规定来源：《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》第七条中明确了境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司并购与其有关联关系的境内公司，按照外商投资、境外投资、外汇管理等有关规定办理。

　　一、外商投资合同的效力认定规则

　　《外商投资法司法解释》确立了"尽可能确认合同有效"的原则，对《外商投资法》未直接规定的问题做出了回应，以"负面清单"为划分依据，通过四个条文确认了外商投资合同的效力认定规则：

　　1.在负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人主张合同无效或未生效是因为合同未经有关行政主管部门批准或登记，人民法院不予支持。

　　2.在负面清单列明禁止进入的领域，当事人主张投资合同无效，人民法院应予支持。

　　3.在负面清单规定限制投资的领域，当事人主张投资合同无效，人民法院应予支持；但在生效裁判前，如果当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，并主张合同有效，应予支持。

　　4.在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或限制投资的领域，当事人主张投资合同有效，人民法院应予支持。

　　在确认合同效力时，还需注意兜底规则，即应当将根据法律和行政法规规定无效的情况视为合同无效；当事人请求撤销的，如果根据法律和行政法规规定可撤销，人民法院或仲裁机构应予支持。

　　二、外商股权代持效力认定规则

　　在签署投资合同之前，投资主体应审慎考虑合理有效的投资方式。研究表明，外商投资合同效力认定的争议主要出现在股权代持协议方面，如果当事人选择以股权代持方式进行投资，务必要明确相关的法律风险。

　　首先，股权代持行为本身并非违法，但需关注法律规定的禁止代持或限制股权比例的情况。如果股权代持仅是为了规避外商投资准入相关规定，且拟投资领域正是外商准入负面清单明确禁止的领域，可能面临股权代持协议被认定无效的风险。

　　其次，外国投资者选择股权代持方式进行投资时，应符合公司法及相关司法解释对隐名股东的认定要求。如果实际投资者已进行实质性投资，根据有限责任公司的规定认定外国投资者的股权代持协议有效，并且经过其他股东半数以上的同意，可以要求进行显名登记。对于负面清单内限制准入的领域，将实际投资者变更为股东需要得到外商投资企业主管机关的同意；而对于负面清单外的领域，无需再获得外商投资企业主管机关的同意。

　　总结：

　　“尽可能认定合同有效”的外商投资合同效力认定规则反映了行政权力适度放宽与当事人自主意愿之间的平衡，扩大有瑕疵合同的效力认定势必成为普遍趋势。尽管现行规定对外商投资合同的效力认定提供了具体指导，但仍有一些细节需要进一步探究和完善。因此，在具体实践中，相关主体应注意规则涉及的特殊要素，以确保投资全过程的合规性，从而实现最优化的投资路径和最大化的投资效益。进一步优化外商投资环境和完善产业链，也将实现与国际贸易的良性互动，推动国际贸易提质增效，并促进建立更加透明、稳定、可预期和公平竞争的市场环境。

　　《中华人民共和国外商投资法》

　　（2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过）

　　目录

　　第一章 总则

　　第二章 投资促进

　　第三章 投资保护

　　第四章 投资管理

　　第五章 法律责任

　　第六章 附则

　　第一章 总则

　　第一条 为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。

　　第二条 在中华人民共和国境内（以下简称中国境内）的外商投资，适用本法。

　　本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：

　　（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；

　　（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；

　　（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；

　　（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。

　　本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。

　　第三条 国家坚持对外开放的基本国策，鼓励外国投资者依法在中国境内投资。

　　国家实行高水平投资自由化便利化政策，建立和完善外商投资促进机制，营造稳定、透明、可预期和公平竞争的市场环境。

　　第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。

　　前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。

　　负面清单由国务院发布或者批准发布。

　　中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。

　　第五条 国家依法保护外国投资者在中国境内的投资、收益和其他合法权益。

　　第六条 在中国境内进行投资活动的外国投资者、外商投资企业，应当遵守中国法律法规，不得危害中国国家安全、损害社会公共利益。

　　第七条 国务院商务主管部门、投资主管部门按照职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作；国务院其他有关部门在各自职责范围内，负责外商投资促进、保护和管理的相关工作。

　　县级以上地方人民政府有关部门依照法律法规和本级人民政府确定的职责分工，开展外商投资促进、保护和管理工作。

　　第八条 外商投资企业职工依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益。外商投资企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。

　　第二章 投资促进

　　第九条 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。

　　第十条 制定与外商投资有关的法律、法规、规章，应当采取适当方式征求外商投资企业的意见和建议。

　　与外商投资有关的规范性文件、裁判文书等，应当依法及时公布。

　　第十一条 国家建立健全外商投资服务体系，为外国投资者和外商投资企业提供法律法规、政策措施、投资项目信息等方面的咨询和服务。

　　第十二条 国家与其他国家和地区、国际组织建立多边、双边投资促进合作机制，加强投资领域的国际交流与合作。

　　第十三条 国家根据需要，设立特殊经济区域，或者在部分地区实行外商投资试验性政策措施，促进外商投资，扩大对外开放。

　　第十四条 国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。

　　第十五条 国家保障外商投资企业依法平等参与标准制定工作，强化标准制定的信息公开和社会监督。

　　国家制定的强制性标准平等适用于外商投资企业。

　　第十六条 国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务平等对待。

　　第十七条 外商投资企业可以依法通过公开发行股票、公司债券等证券和其他方式进行融资。

　　第十八条 县级以上地方人民政府可以根据法律、行政法规、地方性法规的规定，在法定权限内制定外商投资促进和便利化政策措施。

　　第十九条 各级人民政府及其有关部门应当按照便利、高效、透明的原则，简化办事程序，提高办事效率，优化政务服务，进一步提高外商投资服务水平。

　　有关主管部门应当编制和公布外商投资指引，为外国投资者和外商投资企业提供服务和便利。

　　第三章 投资保护

　　第二十条 国家对外国投资者的投资不实行征收。

　　在特殊情况下，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对外国投资者的投资实行征收或者征用。征收、征用应当依照法定程序进行，并及时给予公平、合理的补偿。

　　第二十一条 外国投资者在中国境内的出资、利润、资本收益、资产处置所得、知识产权许可使用费、依法获得的补偿或者赔偿、清算所得等，可以依法以人民币或者外汇自由汇入、汇出。

　　第二十二条国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任。

　　国家鼓励在外商投资过程中基于自愿原则和商业规则开展技术合作。技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定。行政机关及其工作人员不得利用行政手段强制转让技术。

　　第二十三条 行政机关及其工作人员对于履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密，应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

　　第二十四条 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当符合法律法规的规定；没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。

　　第二十五条 地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。

　　因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失予以补偿。

　　第二十六条 国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。

　　外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，可以通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决。

　　外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，除依照前款规定通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决外，还可以依法申请行政复议、提起行政诉讼。

　　第二十七条 外商投资企业可以依法成立和自愿参加商会、协会。商会、协会依照法律法规和章程的规定开展相关活动，维护会员的合法权益。

　　第四章 投资管理

　　第二十八条 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。

　　外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件。

　　外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。

　　第二十九条 外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。

　　第三十条 外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。

　　有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，法律、行政法规另有规定的除外。

　　第三十一条 外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。

　　第三十二条 外商投资企业开展生产经营活动，应当遵守法律、行政法规有关劳动保护、社会保险的规定，依照法律、行政法规和国家有关规定办理税收、会计、外汇等事宜，并接受相关主管部门依法实施的监督检查。

　　第三十三条 外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。

　　第三十四条 国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。

　　外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。

　　第三十五条 国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。

　　依法作出的安全审查决定为最终决定。

　　第五章 法律责任

　　第三十六条 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域的，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。

　　外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。

　　外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。

　　第三十七条 外国投资者、外商投资企业违反本法规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。

　　第三十八条 对外国投资者、外商投资企业违反法律、法规的行为，由有关部门依法查处，并按照国家有关规定纳入信用信息系统。

　　第三十九条 行政机关工作人员在外商投资促进、保护和管理工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，或者泄露、非法向他人提供履行职责过程中知悉的商业秘密的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第六章 附则

　　第四十条 任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

　　第四十一条 对外国投资者在中国境内投资银行业、证券业、保险业等金融行业，或者在证券市场、外汇市场等金融市场进行投资的管理，国家另有规定的，依照其规定。

　　第四十二条 本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。

　　本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

法规解读

　　一、主要亮点

　　2019年颁布的《外商投资法》共6章42条，主要包括五个方面的内容。相较于“外资三法”，《外商投资法》的特色与创新主要体现在四个方面：即从企业组织法转型为投资行为法、更加强调对外商投资的促进和保护、全面落实内外资一视同仁的国民待遇原则以及更加周延地覆盖外商投资实践。

　　（一）从企业组织法转型为投资行为法。外资三法出台时的历史背景和立法理念决定了其基本上是企业组织法，主要规制外商投资企业的组织形式和设立变更。《外商投资法》以投资行为为着眼点和依归。《外商投资法》第31条明确规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定。”明确将外商投资所涉及的企业组织形式方面的内容交由上述法律制度去统一调整和规范，自身则集中于与外商投资行为直接相关的特色性内容，包括外资界定、外资准入、外资保护、外资审查等。这符合国际通行的立法模式。这一转变还意味着主管部门不再对外商投资企业进行有别于内资企业的概括式管理，而是以内外资企业相同对待为原则，外商投资企业在企业组织和运营方面同内资企业一样贯彻公司自治、企业自治，淡化行政审批色彩，在企业设立、股权转让、变更终止等方面赋予中外经营者更多契约自由和更大的自主权。

　　（二）强调对外商投资的促进与保护。与“外资三法”侧重于管理不同，《外商投资法》更为强调对外商投资的促进与保护。第1条就开宗明义地指出：“为了进一步扩大对外开放，积极促进外商投资，保护外商投资合法权益，规范外商投资管理，推动形成全面开放新格局，促进社会主义市场经济健康发展，根据宪法，制定本法。”关于“投资促进”的第二章有11条，关于“投资保护”的第三章有8条共计19条，加上第一章总则部分关于保护和促进投资的部分条款，在数量上远远超出关于“投资管理”的第四章（仅8条）。此外，《外商投资法》的一些具体规定，也体现出较以往更强的保护力度和更高的保护水平。例如，第10条规定在制定外商投资相关法律法规时应当征求外商投资企业的意见和建议，与外商投资有关的规范性文件和裁判文书应当依法及时公布；第22条强调保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，禁止行政机关及其工作人员利用行政手段强制转让技术等，都充分彰显了《外商投资法》促进和保护外商投资的力度和决心。

　　（三）全面落实国民待遇原则。在“外资三法”时代的大多数时期，外商投资和外国投资者所享有的国民待遇仅限于准入后。就市场准入本身而言，外国投资者并不享有国民待遇，而是同中国投资者区别对待的，在中国投资就要经过专门的申请和审批程序，亦即“外商投资审批”。《外商投资法》第4条明确规定：“国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。”同时，《外商投资法》还通过多个条款确保和强化准入后国民待遇，落实内外资一视同仁的基本原则。例如，第9条规定外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策；第16条规定国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动等，这些无疑都是理念和制度上的进步。

　　（四）更加周延地覆盖外商投资实践。“外资三法”仅涉及新设投资，亦即设立外商投资企业这种外商投资形式，对跨国并购未予规定，对通过协议控制等方式进行的间接投资也未涉及。此外，对反垄断审查、国家安全审查等涉及外商投资行为的特色性问题，“外资三法”也未予涉及，从而不能在立法层面周延地覆盖外商投资实践。《外商投资法》第2条规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。”这就将现在已有和将来可能的各种外商投资形式都涵盖在内，实现了立法的周延覆盖。同时，在立法层面实现了与反垄断审查和国家安全审查制度的衔接，对外商投资实践予以更加周延的覆盖。

　　二、立法的重要原则

　　《外商投资法》着重遵循和体现以下重要原则：

　　一是坚持积极扩大对外开放和促进外商投资的主基调。制定《外商投资法》，就是要在新的历史条件下通过国家立法表明将改革开放进行到底的决心和意志，使这部法律成为一部外商投资的促进法、保护法。

　　二是坚持外商投资基础性法律的定位。《外商投资法》是新形势下国家关于外商投资活动全面的、基本的法律规范，是外商投资领域起龙头作用、具有统领性质的法律。因此，这部法律建立起新时代我国外商投资法律制度的“四梁八柱”。

　　三是坚持中国特色和国际规则相衔接。《外商投资法》立足于我国当前的发展阶段和利用外资工作的实际需要，同时注意与国际通行的经贸规则、营商环境相衔接，努力构建既符合我国基本国情和实际又顺应国际通行规则、惯常做法的外商投资法律制度。

　　四是坚持内外资一致。外商投资在准入后享受国民待遇，国家对内资和外资的监督管理，适用相同的法律制度和规则，努力打造内外资公平竞争的市场环境，依靠改善投资环境吸引更多外商投资。