取回权

　　取回权是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权。

　　大白话解释：债权人将属于自己的财产从债务人处要回去的权利。比如：侵权人赔给地瓜公司的机器设备，小王叶有权取回。

取回权的含义

　　按照企业破产法的规定来理解，取回权是在破产程序中，对于不属于债务人的财产，其所有权人或者其他权利人不按照破产程序，通过管理人将该财产予以取回的权利，理论上常见的理解是取回权的基础权利指向所有权或他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。

　　从本质上来看，取回权并不是破产法新创设的一项权利，只是破产法对实体法上已有财产权利的承认和保护，通常认为是所有权的权能。实务中也会涉及到一些非以所有权为基础的取回权，且处理方式不一。

　　1.取回的标的物不是破产财产

　　取回权的标的物虽为债务人占有，但是其所有权和处分权属于取回权人，所以权利人有权主张返还。

　　2.取回权以所有权及其它物权为基础

　　取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系。根据《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第七十二条规定，若在权利人行使取回权之前，取回权标的物毁损或者灭失的，权利人只能将物的请求权转变为债的损害赔偿请求权向破产管理人申报债权。若取回权标的物毁损发生在破产宣告后，因管理人的责任致使取回标的物毁损、灭失的，财产权利人有权获得等值赔偿；若管理人转让上述财产归入破产财产的，致使取回权消灭的，财产权利人有权获得等值赔偿。

　　3.取回权的行使要通过破产管理人

　　权利人行使取回权应当向管理人主张，且主张取回的标的物在管理人已经管理的财产范围内。如果管理人认为取回权人的取回申请不成立的，取回权人可以向法院提出取回权确认之诉。

　　4.取回权的行使不受事先约定条件的限制

　　法院受理对债务人的破产申请后，即使债务人依据合同约定仍有权占有该财产的，权利人也可以行使取回权，但若属《企业破产法》第七十六条规定的该财产的权利人在重整期间要求取回的情形时，应当符合债务人与取回权人之间的事先约定的条件。例如设备出租人行使取回权的，如果承租人是在重整期间，就得等到租赁合同到期后方可行使。

　　一般取回权在本质上属于民法上物的返还请求权的一种表现形式，其往往所针对的是特定的物或财产。取回权本身不属于破产债权，不受债权申报条件及时间的限制，取回权的标的是一种物权关系。

　　但实践中以债权为基础的取回权也广泛存在，如果从价值层面来说，关于取回权的规定涉及的是该制度背后“不得将他人财产无故据为己有”的一种朴素的公平的价值观，那么也不应该将具有表象占有形式的财产等同于其所有的财产进而划归为破产财产，在这一观念下，基于经济、道德及社会一般观念的实际归属，取回权的基础权源不应仅仅局限于民法上的“物权”。

　　按照企业破产法规定，权利人行使取回权应当向破产管理人主张。如果管理人对此予以拒绝，权利人可以向法院提出取回权确认之诉，对于法院予以确认的取回权，管理人不得拒绝权利人的取回请求。

　　首先在时间上，取回权系在破产申请受理后形成，若在破产受理前，原物已被破产企业变价处置，就不能再要求取回物，亦不能取回处置的价款，因原物的售出或灭失，使取回权消灭，转变为破产债权，此时债权人只能依据该物的价值由物上请求权转化成债权的损害赔偿请求权向管理人申报债权。

　　企业破产法若干问题规定（二）第三十条、第三十一条、第三十二条相关规定就能体现出，在关键时间节点“破产受理”前后的重大区别，在无法取回原物的情形下，只能以债权的形式向管理人主张，破产受理前发生按普通债权清偿处理，破产受理后发生可作为共益债务清偿，二者在清偿顺位上有着巨大差别。但如果原物是在破产申请受理后被管理人处置，则应区分管理人是否存在过错，如因管理人过错致取回标的被处置，取回权人有权要求管理人等值赔偿，即取回的标的物转变为原物的替代物。

　　同时，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二十六条规定：“权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。”若在变价方案、和解协议或重整计划草案上会表决后才提出，需要承担相关增加费用。除此之外，倘若权利人在债务人财产变价分配后才行使取回权的，考虑到取回权的基础－“物”已不复存在，故不应发生取回的法律效力，此时应当视为其放弃行使取回权。

　　其次取回权的适用程序上，在破产清算程序中，权利人按照相关规定的时间节点和方式依法向管理人主张即可。对于重整程序取回权的限制，企业破产法第七十六条[1]规定了破产重整中取回权行使的特殊规则，作为破产法第三十八条的但书规定。原则上在重整期间，若不满足事先约定的条件则不可取回。

　　同时破产法若干问题规定（二）第四十条[2]对重整期间取回权的一般原则性规定做了例外规定，若因管理人或者自行管理的债务人违反约定，可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的，重整期间财产权利人的取回权也能得到支持，以达到在保障债务人重整顺利进行和保护财产权利人合法权益之间的一个适度平衡。

　　1.权利人向管理人提交取回权申请

　　经权利人申请或管理人主动审查，在查清其管理的财产中有不属于破产财产（或债权人财产）的，管理人可以通知或同意权利人取回；如果通知后对方不予回应，或者管理人无法查清该财产的归属的，管理人应当将该财产提存，并将财产提存情况报告受理该破产申请的法院。

　　2.管理人对权利人提交的申请和证据材料进行审查

　　管理人对取回权申请的审查，应当根据其申请所涉及的取回标的物现状、债务人（或破产人）占有该财产的依据、债务人（或破产人）高级管理人员或股东的陈述、占有期间的费用支付情况、债务人（或破产人）的资产登记台账、相关财务记账凭证等情况，依法进行综合分析，甄别取回标的物的所有权。若取回权成立的，应当作出取回权成立的审查报告；若取回权不成立的，应当向取回权申请人发出取回权不成立的《通知》，并告知其可以向主审法院提起取回权确认之诉。

　　3.取回权成立的管理人准予取回

　　管理人经审查确认取回权成立的，应当及时报告债权人委员会或主审法院（未设立债权人委员会的），经债权人委员会或主审法院同意后，将取回标的物返还给权利人。需要特别注意的是：管理人对债务人占有的权属不清的、鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，应当及时变价并提存变价款，有关权利人可以就该变价款向管理人主张行使取回权。

　　实物取回权的适用

　　因取回权的标的物明确了是不属于债务人的财产，那么就需要首先明确哪些不属于债务人财产才能适用取回，破产法若干问题规定（二）第二条规定了几种不应认定为债务人财产的情形，包括：债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；所有权专属于国家且不得转让的财产；其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

　　对于常规列举的非债务人财产的取回，有实物存在的取回一般比较清晰，只要权属确认没有争议，都能依法向管理人取回原物。破产法及若干问题规定进行了相关规范，如依照破产法第三十九条破产法若干问题规定（二）第二十八条和第三十九条规定，权利人应在货物到达管理人之前通知承运人或实际占有人以及管理人取回事宜，在主张了取回权的前提下，即使未能成功实现在途标的物取回，在债务人尚未付清全部价款的前提下标的物到达管理人后依然可以主张取回，且管理人应当准许，如若债务人或管理人支付全部价款，则可要求出卖人交付标的物，同时对于权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用后，方得取回。但若出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后才向管理人行使运途中标的物取回权的，管理人则不应准许。出卖人因行使权利不积极丧失其取回权能，体现了法律不保护怠于行使权利的权利人。

　　又比如针对保留所有权买卖合同中的取回权问题[破产法若干问题规定（二）第三十四至第三十八条]，因为在破产后管理人有权决定继续履行或解除合同，在此基础上出现保留所有权买卖合同的出卖人破产的，如果继续履行合同但买受人未按约定支付价款或履行其他义务，或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，给出卖人造成损害，出卖人管理人依法可取回标的物。如果出卖人管理人决定解除合同的亦可取回，买受人若未有违反约定的情形，其已支付价款损失按照共益债清偿，否则按普通债权清偿。对于买受人破产的，出卖人的取回权跟出卖人破产的逻辑一致。

　　货币类取回权的行使

　　常见的涉及货币类取回权的案件如履约保证金，误转入破产企业账户的不当得利款项，因标的物变现、毁损或灭失而转化成的变价款、赔偿金、保险金（也即代位物）等等款项的取回。

　　由于取回权所涉财产须是现实存在的物或特定的替代物，而对于货币而言，因其属于种类物，遵循的是占有和所有相一致原则，故不存在物上返还请求权问题，但在货币特定化的保证金交易中，设立保证金专户予以固定的，此时货币虽然移转占有，但因其与占有人其他自有的资金相对独立，并且是可以识别区分开的，权利人并不丧失已转移货币的所有权，依然可以行使货币的取回权（如民法典担保制度司法解释系列解读之五——“关于非典型担保”及“附则”部分重点条文解读第五条：关于保证金质押。实践中，存在当事人通过交付保证金或者将保证金存入特定账户来提供担保的情形。归结起来，大体有三种情形：一是债务人或者第三人设立专门的保证金账户并由债权人实际控制；二是债务人或者第三人将其资金存入债权人设立的保证金账户；三是在银行账户下设立的保证金分户。我们认为，只要是设立了专门的保证金账户，并且债权人实际控制该账户，债权人就对账户内的资金享有优先受偿权。当事人以保证金账户内的资金浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的资金不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。该解释实际上承认了保证金经特定化后的特定物的属性）。但是若是资金账户中的资金与其他资金无法明显区分，该资金与其他资金处于混同使用状态，那就无法达到取回的目的（如最高人民法院在关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复中所述：由于货币作为动产的特殊属性，对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通债权人的身份参与破产财产的分配）。

　　对于不当得利债务，根据我国立法、实务判决和理论通来看，债权人可以请求管理人清偿债务人所获得的财产价值和法定孳息，如果所获得的财产尚未消灭的，财产权利人享有取回权。如果获得的财产已经处分消灭或者不能直接返还，则转化为不当得利返还请求权，由管理人直接支付相应价款。需要注意的是，管理人清偿不当得利债务时，应扣除管理该财产所支出的必要费用。至于在人民法院受理破产申请前所产生的不当得利债务，不属于共益债务，只能作为一般债权参与债务人财产的破产分配受偿。

　　另外，企业破产法若干问题规定（二）第二十九条、第三十二条对某些特殊物转化成的变价款、物的毁损或灭失而产生的保险金、赔偿款等做了特别规定，允许在此类情形下取回权的权源“物”不复存在时，以物所转化的特定款项作为取回权的标的物，来保障权利人的取回权。这实质上也是对货币或款项进行特定化物的一种表现形式。

　　总的来说需要根据款项的实际情况来进行重点把握，主要从是否专款专户、能否独立区分、有无混同、是否应当划归为破产财产、是否存在代位物等具体分析，既要考虑相关权利人的公平利益，又要保障债务人财产完整性以及不损害其他债权人的合法权益，做到合法合理公平公正。

　　证券公司客户对被违规挪用资金和证券等财产取回权的行使

　　由于企业破产法并没有就金融机构破产的特殊问题作出规定，而证券公司作为一种特殊的金融企业，其进入破产程序后，在风险化解、投资者保护、管理人指定、资产处置、财产分配等诸多方面与普通企业破产有着明显的差别，故相关层面特别作了处理原则的释明。

　　在2007年11月20日《最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话》中，针对证券公司封闭证券账户和资金账户具有取回权的要求做出了规定，在证券公司破产之外的案件领域，亦或也能予以适当参考：

　　1、在独立封闭证券账户和资金账户内运作的委托资产，能与证券公司的自有资产及其他客户资产相区别的，委托理财账户内资产应归属于委托人所有，委托人可以行使取回权；

　　2、被挪用的情况下，若被挪用后的委托资产与其他客户资产发生混同，但独立于受托人自有资产的，委托人与其他客户可以按照资产比例享有取回权；

　　3、如果证券公司违规挪用客户资金和证券，关系清楚、财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权（最高人民法院曾就上诉人宁波金昌实业投资有限公司与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组取回权纠纷一案中即按此原则答复宁夏回族自治区高级人民法院）；

　　4、如果已经形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。

　　既申报债权又行使取回权

　　破产取回权的权利基础是所有权，但对其在破产程序中的行使应有所限制，不可单纯理解为绝对权、对世权。当事人明确选择其行权内容为债权的，视为放弃物上权利。债务人申报债权并参与财产分配后，又要求行使取回权的，不发生法律效力。如果取回标的物在清算期间非因管理人过错被处置，债权人亦无权获得等值赔偿。

　　故债权人已明确在破产程序中选择申报债权，并已参加了破产财产分配，其已无权再行使取回权。作为权利人，其对自身权利实现的方式具有自主选择权，若其选择申报债权后，在管理人对其债权进行审查确认且无异议，也对管理人所做的债务人财产的变价和分配方案等等进行了表决同意，表明其认可管理人对其财产所做的处置，因此在物权和债权的关系选择中，视为权利人选择债权，且在受领分配之后，再行使具有物权权限的取回权，系重复主张权利，不应再得到支持。

　　总之，破产程序中，如何正确适用取回权制度，不但关涉权利人的利益实现，也对破产财产的界定具有重要影响。同时在行使取回权时，方式和策略选择也很重要，最终按债权还是物权实现权利以及如何能成功取回等问题都值得深究。

　　适用范围：根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条、第七十二条规定，以及《最高院关于适用<企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条、第二十八条规定，债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产。上述财产均不应作为债务人财产，其权利人均可对其行使相应的权利。

　　行使主体：取回权的行使主体主要是对债务人占有的财产享有所有权、用益物权、担保物权等物权的人，以及基于其他法定原因对财产享有取回权利的人。

　　取回权与别除权所涉及的财产都不属于破产财产，且均被放在《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条，作为不属于破产财产的内容加以列举式的规定，但两者的性质却是截然不同的。

　　取回权是指债务人占有他人财产，财产的权利人可以不经破产清算程序，直接从管理人处取回该财产的权利，其本质是物权请求权。

　　而别除权的标的物属于债务人所有，不过是其被用于物的担保而担保了某项债权，别除权的行使需以担保物权合法有效为前提，且需在破产程序中申报债权以行使权利。

　　特殊取回权一般是指出卖人将买卖标的物发送且尚未收到全部价款，买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。设立出卖人取回权制度目的，是保障已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利。如果买受人被裁定进入破产程序时，已经收到买卖标的物，此时交付已经完成，即使买受人尚未向出卖人支付全部价款，出卖人也只能以价款的给付请求权向管理人申报债权。所有权保留买卖合同中买受人尚未取得所有权的除外。

　　行纪人取回权可以参照适用特殊取回权的规定。

　　代偿取回权，最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（三）项“担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物”明确规定不属于破产财产范围，同时第七十二条对代偿物的取回进行了分类规定，即：取回权在债务人经营期间消灭的，权利人破产案件受理后只能向管理人申报债权；若取回权在管理人接管后才消灭的，权利人有权取回代偿物或代偿价款。至于第七十二条第三款规定的“债务人转让上述财产获利的，财产权利人有权要求债务人等值赔偿”，实践中管理人的共识为债务人进入破产程序前的侵权行为，侵权所得已经与债务人（或破产人）的财产混同，视同取回权在进入破产程序前已经不存在行权基础，只能由权利人向管理人申报债权，而不会认定其取回权成立。

　　案例：

　　江苏爱吉斯海珠机械有限公司与江苏松林汽车零部件有限公司管理人取回权纠纷案

　　案情简介

　　爱吉斯公司与锡柴厂长期合作，爱吉斯公司先送气缸套到锡柴厂仓库，然后由锡柴厂通知松林公司提走气缸套，并由锡柴厂开票给松林公司纳入往来账务；而爱吉斯公司开票给锡柴厂，与锡柴厂进行结账。有时如遇锡柴厂装机旺季，松林公司急需要货，锡柴厂会要求爱吉斯公司直接将气缸套送到松林公司，货款由锡柴厂结算。

　　松林公司破产前，爱吉斯公司依照锡柴厂要求直接送货九千多只气缸套至松林公司，但未完成锡柴厂ERP系统入账。2012年9月，松林公司破产，爱吉斯公司向松林公司管理人主张对松林公司存放的九千多只气缸套行使取回权，而松林公司管理人认为该批货物应属破产财产。

　　法院认为

　　根据相关法律规定，取回权是指在破产财产中，债务人占有的并不属于债务人的财产，该财产的权利人可以请求不依破产程序而直接取回其财产的权利。取回权具有如下主要特征：1.取回权是针对特定物的返还请求权；2.取回权是以物权为基础的请求权；3.取回权是在破产清算程序中行使的特别的请求权，并且行使受到时间限制，仅在破产受理后至破产财产分配前发生法律效力；4.取回权标的物不属于破产财产，但在被取回前由破产管理人管理支配。

　　根据本案查明的事实，爱吉斯公司与锡柴厂之间存在气缸套买卖合同关系，而锡柴厂与松林公司之间亦存在长期业务关系，在长期合作过程中，根据三方的交易习惯，爱吉斯公司将部分气缸套直接交付给松林公司，松林公司与锡柴厂联系确认后，由锡柴厂与爱吉斯公司结算相应货款。由此可见，爱吉斯公司与松林公司之间并不存在直接的债权债务关系。爱吉斯公司将相关气缸套实际交付后，即丧失了对该部分动产的所有权，但这并不属于法律规定的取回权范畴，且爱吉斯公司主张的气缸套仅剩264只（爱吉斯公司不愿取回），故对爱吉斯公司的主张依法不予采纳。

　　判决结果

　　驳回爱吉斯公司的诉讼请求。