出卖人取回权

　　出卖人取回权是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以向标的物的承运人或者实际占有人请求取回标的物的权利。

　　出卖人取回权制度来源于英国法上“中途停止权”制度。187世纪80年代，在隔地买卖中，出卖人已发送货物而丧失对货物的占有，买受人尚未收到货物亦没有付清全部价款而已陷入支付不能时，倘不准许出卖人将运送的货物停止交付买受人，将来出卖人仅能按照一般债权人获得清偿，这无异于出卖人的财产清偿买受人对他人的债务，衡平法院于是赋予出卖人中途停止权。这一制度由衡平法院扩及普通法，后在成文法中（英国1993年《货物买卖法》）得到肯定。中途停止权被法国法吸收成为取回权，而后被德国等大陆法系国家采用，称为追及权。

　　出卖人取回权是当前各国破产法普遍确立的制度。各国关于出卖人取回权的规定不尽相同，其差异主要体现在三个方面：（一）是否以债务人进入破产程序为条件。英国不问形式上是否有破产宣告，若债务人出现支付不能状态时，即可成立取回权，而德国须债务人进入破产程序始得行使取回权。后者是各国破产法关于出卖人取回权的常态规定。（二）在买受人于途中受领时，出卖人能否行使取回权。英国不问货物是否送达目的地，一旦受受人或其代理人受领，则认为运输终了，所以若买受人于途中提前受领，则取回权不能成立。德国则以运送至目的地为运送终了的标准，倘若于途中受领，仍能成立取回权。（三）是否要求货物“尚在运途中”以及对“尚在运途中”的认定标准不同。美国和加拿大的出卖人取回权的标的物不限于途中货物。美国破产法规定，出卖人交付货物后10天内可以提出追回货物的要求，即使这时债务人已被宣告破产，货物也已经收到，法院仍应允许出卖人取回货物。如果货物是债务人重整程序进行所必需的，法院可将出卖人的债权作为无法担保第一优先债权或担保债权。但是，在出卖人向买方表示行使取回权前，买方已经收到货物并将其出卖者除外，因为货物已经不复存在，取回权也随之丧失。加拿大破产法则规定，未受偿的售货商有权收回供给破产企业的货物，只要这些货物在清算中能够辨认，而且是在破产前30天内交付的。农民、渔民、水产养殖人在破产前5天内向破产企业供应货物的，其所交付的财产可申请一项特殊担保，从清算出的债务人财产中优先给付。英国和德国对出卖人取回权的标的物限于在途中的货物，但对“尚在运途中”的认定标准不同。德国以破产宣告时为时间判断标准，只要货物在破产宣告时尚在运输途中即可成立取回权，故即便在破产宣告后货物送达买受人处，出卖人仍能行使取回权。英国则以出卖人采取停止运输手段时货物是否处于运输途中为标准，至于采取停止运输手段是否能帮助出卖人取回货物，则由出卖人承担风险，如停止之通知迟到或未达到，运送人善意将货物交付买受人，则取回权不得行使。

　　从出卖人取回权的衡平法起源以及上述各国的相关规定来看，出卖人取回权与一般取回权的原理有所不同，一般取回权主要是基于所有权的物权请求权，而出卖人取回权则主要是衡平的结果，债务人（破产人）已经取得货物所有权的，仍可能成立出卖人取回权。上述三个方面的不同规定体现了一国破产法关于出卖人取回权成立要件的不同的宽严标准。

　　《企业破产法》第39条规定：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”据此，我国破产法上的出卖人取回权，是指在隔地动产买卖合同中，出卖人已经发货，买受方在尚未收到亦未付清货款时进入破产程序，出卖人享有的取回货物之权利。

　　出卖人取回权的构成要件如下：

　　第一，买受人进入破产程序。我国破产程序采受理开始主义，因此，不同于英国出卖人取回权成立于债务人支付不能之时，也不同于德国出卖人取回权成立于破产宣告之时，我国出卖人取回权成立于破产申请被受理之时。第二，买受人尚未付清货款。出卖人取回权的设置目的，在于保护出卖人使其免受在无法得到对待给付的情况给付货物的“不公平待遇”，如果买受人已付清货物，出卖人就不可能受此“不公平待遇”，因此自然无取回货物之权。所谓未付清货款，并不问原定的支付期限是否已到，因买受人破产的事实已使出卖人不可能再按期获得全部货款。但管理人接管破产企业后有权要求付清货款、交付货物。第三，买受人进入破产程序时尚未收到货物。从企业破产法第39条的字面意思来理解，所谓“债务人未收到”是指尚未现实占有标的物，而非指尚未取得标的物之所有权。当事人可以约定化交承运人时或者交付单证时所有权转移，所以债务人未收到标的物时可能已经取得了所有权。但是我国立法尚未明确如果债务人提前（赶在破产申请受理前）于途中受领了货物，出卖人是否享有取回权。王欣新老师等人认为，买受人进入破产程序前，恶意提前在运途中接收货物，也不能视为收到货物，不影响出卖人行使取回权。与美国、加拿大等国家取回权的追溯行使的规定相比，我国对出卖人取回权的保护还是比较弱的，宜选择有利于保护出卖人解释，否认提前受领阻却取回权。

登记对抗规则

　　1.未经登记不得对抗破产管理人的含义

　　关于所有权保留的登记对抗范围，《有关担保制度的司法解释》第67条做出了参照动产抵押权对抗范围的规则的解释，即不得对抗的范围包括“受让人、承租人、扣押债权人、破产债权人”。未经登记之所有权保留不得对抗破产管理人的内涵在于所有权转移附条件的合意不具有对抗破产管理人的效力，而非出卖人取回权不得对抗破产管理人。反之，即使经过登记，如下文所述，出卖人取回权也无对抗破产管理人效力之说。因为在破产程序中，所有权构成说面临的难题在于，若未经登记，但买卖合同或者其他交付单据上载明了“所有权保留”合意，如果按待履行合同规则进入破产管理人选择权的解决机制，那么登记对抗的规则在破产程序中便没有意义。因此，解决路径是必须承认买受人取得的占有、使用、收益利益经过登记具有对抗破产管理人的效力。依此，未经登记，卖主不得向破产管理人主张其所有权，意味着也不得向破产管理人主张所有权保留合意，即使该所有权保留之合意在买卖合同中体现。虽未经登记的所有权保留合意在破产程序中无效，但该无效不影响买卖合同其他部分的效力。所有权保留条款被确认无效后，应当适用民法典的默示规则，即交付转移所有权，标的物属于买受人。出卖人之价金请求权仅能在破产程序中申报普通债权，且此时买卖合同之出卖人主给付义务履行完毕，待履行合同规则不再适用，因而破产管理人对其不再具有选择权。下文关于待履行合同规则的讨论即建立在经登记的所有权保留之上。

　　2.登记对抗对出卖人破产管理人合同解除权的限制

　　在出卖人破产程序中，破产管理人解除买卖合同的选择权应受到限制，即破产管理人不能根据企业破产法第18条选择解除买卖合同。因为经登记，买受人附条件取得所有权的利益具有对抗效力。为使所有权保留的对抗效力同动产抵押权统一，立法设置了所有权保留买卖之未经登记不得对抗善意第三人规则。但民法典第641条赋予所有权保留登记能力的效果却超出了动产抵押的效果。和动产抵押之登记相同，所有权保留买卖登记会阻碍非善意第三人取得不负担担保利益的所有权。除此之外，买受人的利益也因登记得以具有对抗效力。当出卖人违反合同约定，再处分标的物时，买受人获得的占有、使用和收益也借登记获得对抗第三人的保护。

　　保护的原因在于所有权构成说下，买受人取得标的物所有权的期待容易受到出卖人违约的损害。在德国发展出了买受人期待权以增强对买受人的保护，担保物权说将买受人的地位升格为所有权人加以保护。但我国民法典缺乏期待权说的规范基础。如前所述，担保物权路径在中国法语境下也不可取。而在所有权构成说下，通过登记赋予买受人对抗效力可得以保护。详言之，出卖人为中间处分的，只能通过让与返还请求权代替交付，而出卖人在买受人按约履行期间并不具有返还请求权，故出卖人并不能向第二买受人完成交付，构成给付不能。出卖人取回标的物后，在买受人享有赎回权的合理期间处分标的物的，因买受人行使赎回权具有形成物权合意的效力，而同一标的物上不能成立两个所有权或者两个内容相冲突的用益物权。所有权人第二次处分，不论系出卖还是设定担保，应当类推适用民法典第311条之善意取得规则，第二买受人善意取得标的物所有权的，出卖人对买受人构成给付不能；担保权人善意取得标的物上担保权的，出卖人对买受人构成给付瑕疵。但尽管此时出卖人占有标的物，买受人之附条件取得所有权的利益经过登记具有对抗效力。故而此登记能够排除善意。所以，出卖人再为处分，第二买受人或担保权人难以成立善意取得。

　　3.登记对抗下担保物权规则对所有权保留买卖的适用

　　所有权保留买卖交易具有担保目的与功能，但是，交易双方没有设立担保物权的法效意思，而是所有权转移的法效意思。也就是说，当事人并未以担保之法效意思缔结担保合同。所有权保留的担保功能，完全内嵌于买卖合同结构中，即担保利益设在买卖标的物上，被担保债权系买卖标的物之金。但民法典第388条创设了一个规范类型——担保合同，包括抵押合同、质押合同以及“其他具有担保功能的合同”。此种规范类型的特征为“具有担保功能”，该特征在具体交易中可以不同的强度出现，例如，与抵押合同相比，所有权保留买卖除了具有担保功能外，还有买卖功能，并且买卖功能是主要功能，担保功能系辅助功能。这种规范类型源于法律生活，是交易主体“混合”运用基本法律类型——如买卖、租赁、借贷等——而产生的特殊法律结构，立法者“发现”了这些“类型混合物”并为其设定合适的规则。所有权保留买卖交易不同于抵押权担保，后者存在两个互相独立的抵押合同、主债权债务合同，而前者并不存在独立的担保合同。但因为所有权保留买卖的担保目的及担保功能符合了民法典第388条之担保合同的类型特征，所以能够从所有权保留买卖中解释出担保合同的存在。

　　所有权保留买卖交易同时符合了买卖合同、担保合同两种规范类型。这对法律适用将会产生如下影响。如前文所述，立法者的目标是统一各种形式的担保交易的对抗、顺位和实现规则，这些规则具有强行性，合同编任意规定的解释与适用不得违反这些强行性规则。因为若当事人可通过所有权形式规避这些规则，则立法关于“消灭隐形担保、安全信用交易”的目的便不能实现。关于从属性，不同于担保物权，所有权保留买卖无法定的从属性机制。但担保合同的存在，可建立价款债权与保留之所有权担保利益之间的从属性的作用；关于对抗效力，《有关担保制度的解释》做出了参照适用动产抵押权对抗范围的规定；关于顺位，当所有权保留和其他担保物权并存时，适用民法典第414条、415条确定相互之间的优先顺位，出卖人在交付后十日内办理所有权保留的登记的，可以获得民法典第416条之超级优先顺位；关于实现规则，民法典第643条确认了出卖人对买受人的清算义务以及不能协商取回时对担保物权实现程序的参照适用。此外，因为出卖人对标的物的所有权以及出卖人依据买卖合同享有的价款债权系两种性质不同的民事权利，出卖人处分价款债权，并不影响出卖人对标的物的所有权。

图片待履行合同规则

　　企业破产法第18条规定了在破产程序中对破产受理时双方均未履行完毕的合同（简称待履行合同）的处理规则。虽然企业破产法并未定义何为双方均未履行完毕的合同，但破产法第53条规定破产管理人或债务人解除合同产生的损害赔偿请求权，只能作为破产债权申报。损害赔偿权是原合同给付的次给付义务，在破产程序中仅得作为破产债权，而不适用待履行合同规则。所以，次给付义务未履行完毕并不构成待履行合同。而一方已经履行完毕的合同，在破产程序中要么是破产财产、要么是破产债权。因此，双方均未履行完毕原给付义务的合同是破产法上的待履行合同，系破产债务人尚未取得但通过合同履行可以取得的财产。当取得买卖标的物对破产财产有利时，买受人破产管理人可以选择继续履行合同；相反，破产管理人则可以解除买卖合同，返还标的物，摆脱价款支付义务。

　　1.所有权保留买卖合同的待履行性

　　所有权保留买卖交易涉及两个典型合同，即买卖合同与担保合同。其担保合同的特性前已述之，但还需探明其是否为企业破产法第18条之双方均未履行完毕的合同。对于合同关系在破产程序中的处理，这具有关键意义。本文认为，所有权保留买卖合同系双方均未履行完毕的合同。理由有二：一是，就买卖合同之交付并转移所有权的主给付义务而言，所有权保留交易中，尽管出卖人向买受人交付标的物，但出卖人仍然负有使买受人最终获得所有权的义务，包括不妨碍买受人使用标的物、在合同期间不任意处分标的物。而出卖人若在合同约定期间内再次处分标的物，买受人可以诉请出卖人向其最终转让所有权。所以，不能认为出卖人已经完成所有履行合同的积极行为，所有权是否发生转移仅取决于买受人的行为。二是，所有权保留买卖中出卖人还负有合同不获履行时的清算义务。所有权保留买卖中，买受人支付的价款越多，其在标的物上的经济利益越大。相反，买受人支付的价款越少，出卖人对标的物的经济利益就越大。因为在前者，出卖人解除买卖合同后，所负的清算义务较重，买受人在清算义务范围可留置标的物或主张同时履行抗辩权。

　　民法典第403条对设立动产抵押权，采合意生效的原则。严格按担保物权构成说，买卖合同成立时出卖人于标的物上即成立动产抵押权，动产抵押权可能成立在出卖人向买受人交付标的物之前；而交付后，买受人才取得标的物所有权；因出卖人的义务履行完毕，买卖合同不属于“双方均未履行完毕”的合同。同时，担保合同是单务合同，也不属于待履行合同。根据担保物权说，买卖标的物始终是买受人破产财产。破产管理人没有为破产财产利益计，选择继续履行或解除买卖合同的权利。

　　2.破产管理人选择权的行使及限制

　　在所有权构成说下，买卖合同具有“待履行合同”的特征，破产程序的开始并不当然使买卖合同失去效力或构成自动违约。

　　在买受人破产程序中，若破产管理人选择解除买卖合同，出卖人得基于所有权向破产管理人主张破产取回权。出卖人因为破产管理人解除买卖合同而受的损失应当申报债权。原则上，损害赔偿请求权发生于破产程序开始后，理应作为共益债务。但如此便会加大破产财产的负担，违背破产管理人选择权的目的，故仅能申报为普通债权。但出卖人可主张以损害赔偿债权同买受人之价款返还请求权抵销。若有剩余价款，破产管理人可就标的物主张留置权或同时履行抗辩。若破产管理人选择继续履行买卖合同，根据企业破产法第42、43条，出卖人之剩余价款请求权上升为共益债务，可从破产财产中随时受偿。若破产管理人选择继续履行后，未按期支付剩余价款，根据民法典第563条第1款，出卖人可以主张解除买卖合同，行使所有权返还请求权。根据民法典第642条第1款，出卖人也可以不解除买卖合同。此时，根据民法典第642条第2款，出卖人可以和破产管理人协商取回标的物，协商不成的，可以参照担保物权实现程序。该程序也包括破产程序，故出卖人可以选择不解除买卖合同，行使破产别除权。

　　而在出卖人破产程序中，破产管理人对所有权保留买卖的解除权受到限制。除前述保护买受人取得的具有对抗效力的利益外，所有权保留的最终目标也是价金债权的实现。当买受人愿意继续按期支付标的物价款时，限制出卖人破产管理人解除权与该目的并不违背，故该买卖合同在破产程序中应继续履行。但买受人违约时，破产管理人可解除合同，也可不解除合同而主张民法典第642条之取回权，并在协商不成时，请求人民法院适用担保物权实现程序。但在买卖双方同时破产的情形下，出卖人破产管理人仅能在买受人破产程序中申报债权并按照担保物权受偿。

　　3.出卖人取回权在破产程序中的行使

　　出卖人取回权不是破产取回权的权利基础，其能否在破产程序中行使且如何行使，应分两步作答。一是，破产程序的开始并非民法典第642条第2款之取回权行使的条件之一，那么如果当事人将买受人之破产程序的开始或者破产原因之具备作为破产取回权行使条件是否有效？对此的回答是，不允许出卖人行使取回权，破产管理人能就清算金在标的物上主张留置权、享有选择解除或继续履行合同的两个月或30天期限利益。加上，企业破产法第18条还规定了合同相对方的催告权、选择权除斥期间，出卖人利益在该条下能够得到与允许取回权相同程度的保护。因此，为了破产程序中法律关系的明确及可预期，应当否定取回权特别条款在破产程序中的效力。二是，破产程序开始后满足民法典第642条第一款所列三项情形或者当事人约定的其他情形时，出卖人能否向破产管理人主张取回权？此时，因为所有权保留买卖属于待履行合同，所以首先取决于破产管理人选择解除还是继续履行。若破产管理人选择解除，出卖人可行使破产取回权，没有出卖人取回权之行使余地；若破产管理人选择继续履行后满足民法典第641条所列三项情形的，出卖人即享有取回权。因为破产管理人违约后，继续限制出卖人取回权不具有正当性。