抵销权

　　抵销权是指破产债权人在破产受理前对债务人负有债务，可以向破产管理人主张用该债权抵销其对债务人所负的债务。

　　破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受理前即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可以破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。企业破产法第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即法律规定的破产抵销权。

　　抵销权本是民法上的权利，但将其运用于破产程序中对维护债权人权益具有重要的意义，可以债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销的范围内得到全额、优先清偿。破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序受偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿；二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即，自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行；与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例平均的分配（清偿）”。相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，基于“自然的公平”原则，一些国家在破产法中专门设立了破产抵销权，以保障破产债权人的上述权益。

　　抵销权不同于破产法中规定的破产债权，取回权、撤销权、别除权等其他权利，也不同于民法上的抵销权，具有自己的特征：

　　（一）破产抵销权主体的特定性。在破产法中，能说认为破产管理人不能主张抵销。因为如果允许破产管理人主张抵销，那么将造成破产财产的减少，在客观上对其他的破产债权人不利，这与破产管理人应当为全体债权人的共同利益活动的职责不符。破产抵销权是专属于破产债权人的一项权利。

　　（二）破产抵销范围的广泛性。在破产法中，由于破产程序的性质，任何债权最后都是以金钱的形式得以实现，且在破产程序开始后，未到期的债权一律视为到期，所以破产抵销权的行使并不受履行期限及标的物的种类、性质等的限制。

　　（三）可抵销破产债权的时间性。无论是主动债权还是被动债权，原则上均须是成立于破产申请受理之前，破产申请受理之后所发生的债权不能进行破产撤销。具体存在着两种情况：其一是破产债权人不得以其已有的债权主张与其在破产申请受理后对破产债务人所负有的债务相抵销；其二是破产债务人的债务人不得主张以其在破产申请受理后对破产债务人所取得的债权与其已经负有的债务相抵销（符合可在破产程序中行使的民事抵销权的除外）。如果允许上述两种情况下破产债权人主张抵销，那么破产债务人的每个债权人或债务人都会在破产申请受理后想方设法地对破产债务人负有债务或取得债权，从而通过主张抵销权使自己的债权债务可以得到完全的清偿。这显然与破产程序所规定的按比例总括清偿的价值不符，损害全体债权人的利益。

　　一、法条

　　第五十五条当事人一方依据民法典第五百六十八条的规定主张抵销，人民法院经审理认为抵销权成立的，应当认定通知到达对方时双方互负的主债务、利息、违约金或者损坏赔偿金等债务在同等数额内消灭。

　　二、相关规定

　　《民法典》第五百六十八条当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。

　　当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。

　　三、解释

　　（一）抵销概述

　　抵销是指双方当事人互负债务，各以其债权充抵债务的履行，双方各自的债权和对应债务在对等额内消灭。以产生的根据为标准，可以将抵销分为法定抵销和约定抵销。前者指符合法律规定的条件时，依当事人一方的意思表示而发生抵销的效力；后者指双方当事人协商一致，使自己的债务与对方的债务在同等额内消灭。《民法典》第568条是关于法定抵销的规定，第569条是关于约定抵销的规定。

　　抵销具有以下功能：第一，实现债权。通过抵销，债权人无须通过诉讼并申请强制执行，即可实现自己的债权，因而是对自己债权的私人执行。第二，简化法律关系。通过抵销，债务人可以不进行现实交付，而是仅需通过单方意思表示就能消灭债务，免除双方互相履行的时间、费用以及其他交易成本。第三，发挥担保功能。当一方当事人只行使债权而不履行债务时，或者其财务状况恶化，无法履行债务时，将使对方当事人债权难以实现，此时对方当事人通过主张抵销，就可确保在对等额度内实现自己的债权。我国《企业破产法》第40条前段规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”这就使债权人获得相对于普通债权人的优先受偿地位，是抵销权担保功能的具体体现。

　　实践中运用较为广泛的是法定抵销。本条规定主要也是对《民法典》第568条的补充细化，当然也不排除合意抵销中约定不明时按照本条确定抵销范围和有无溯及力问题。法定抵销权的产生应当具备一定的条件，具体详述如下：

　　第一，当事人互负债务。抵销发生的基础在于当事人既互负有效的债务，又互享有效的债权，只有债务而无债权或者只有债权而无债务，均不发生抵销。双方当事人互负的债权债务，可能会因同一个法律关系而发生，也可能基于两个或两个以上的法律关系发生。提出抵销的一方当事人享有的债权称为主动债权，被抵销一方当事人的债权称为被动债权。

　　第二，对方的债务已到期。所谓对方的债务已到期，即主张抵销的主动债权已届清偿期。由于抵销产生相互清偿的效果，故只有主张抵销的一方享有的债权，即主动债权履行期限届至时，当事人才可以主张抵销，否则等于强制要求债务人提前履行。《合同法》曾规定适用抵销应当双方债务均已到期，《民法典》第568条对此作出了修正。这是因为抵销人提出以自己未届履行期的债务(被动债权对应的债务)主张抵销的，实际上是其放弃了期限利益，如果符合《民法典》第530条规定(提前履行不损害债权人利益的)，理应允许。需要注意的是破产领域的例外情形。《企业破产法》第46条第1款规定，“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。”据此，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，当事人可以主张抵销。

　　第三，债务的标的物种类、品质相同。所谓债务的标的物种类相同，是指合同标的物本身的性质和特点一致，例如，都是支付金钱或者都是支付同样的种类物。所谓标的物的品质相同，是指标的物的质量、规格、等级无差别。需要注意的是破产抵销的例外情形，依照《企业破产法规定(二)》第43条的规定，双方互负债务标的物种类、品质不同的，也可以抵销。

　　（二）抵销权行使的方式

　　我国《民法典》第568条第2款规定，当事人主张抵销的，应当通知对方。这表明，我国《民法典》采取的是通知抵销主义，抵销在性质上是形成权，依单方意思即可发生抵销的效果，导致权利义务关系变动。这里的通知，是作出意思表示的方法，表明抵销的意思表示是有相对人的单方行为，且无须对方当事人同意，自到达对方时生效。通知行为为不要式行为，可以口头方式也可以书面方式作出。

　　实践中，《民法典》第568条第2款规定的通知方式是否包括在诉讼中提出抗辩或者反诉，需要进一步明确。《民商审判会议纪要》第43条规定，抵销权也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。这是因为抵销权的行使和解除权的行使一样，本质上都是以意思表示为之，在诉讼中提出具有抵销意思的抗辩或者提起反诉，本质上也是一种通知行为。本司法解释起草过程中，曾考虑吸收《民商审判会议纪要》第43条规定的精神，与抵销的范围、溯及力等一并予以规定。

　　调研中，各方对于以反诉方式主张抵销的争议较小。这是因为反诉的适用条件十分严格。结合《民事诉讼法司法解释》第233条第2款的有关规定，若以反诉的方式主张抵销，满足反诉与本诉存在法律上的牵连关系这一条件，即“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实”的，人民法院才应当合并审理。而且根据该条第3款的规定，反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。

　　但是，一些法官对以抗辩方式主张抵销提出了担忧。主要考虑的是：(1)允许以抗辩方式主张抵销可能导致一个案子审理两个截然不同的民事法律关系。互相抵销的两个债权可能性质迥然不同。例如，原告以借款合同纠纷起诉被告，被告在诉讼中抗辩称原告欠付建设工程施工合同的工程款，并主张抵销。如果允许以抗辩或者反诉方式主张抵销，则等于在审理借款合同纠纷案件时需要同时审理建设工程合同纠纷案件，极大地增加了审理难度，也容易造成审理的拖延。(2)当事人可能以此规避诉讼费用制度。当事人一方为规避诉讼费用的负担，可能在对方起诉要求履行债务时提出抗辩主张抵销。特别是主动债权有争议时，其更有动机不起诉而是等待对方起诉，再提出抵销抗辩。(3)当事人可能以此规避管辖制度。特别是主动债权所涉争议有管辖协议或者应当适用专属管辖规定时，当事人可以提出抵销抗辩予以规避，进而损害对方的管辖利益。基于上述考虑，我们认为，由司法实践根据《民商审判会议纪要》的精神继续探索，积累经验。

　　（三）抵销的范围

　　第一，主债务。主债务是指债之关系上固有的、必备的，并且用以决定债之关系类型的基本义务。例如，租赁合同中支付租金的义务，买卖合同中支付标的物价款的义务等。与主债务相对的是从债务，如利息、实现债权的费用等。

　　第二，利息。利息是资金占有的成本，是债权人预期应有的收益，包括法定利息和约定利息。对于银行而言，收取利息是其发放贷款的主要目的，如果利息不能得到保护，则与贷款债权的目的不一致。约定的利息不得超过法定限额。在民间借贷案件中，应当按照《民间借贷规定》第25条的规定，以LPR的四倍为标准确定民间借贷司法保护利率的上限。按照《民法典》第680条第2款的规定，借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。此时不存在利息抵销的问题。

　　第三，违约金、损害赔偿金。实践中对主债务和利息可以抵销一般不会有争议，需要厘清的是违约金、损害赔偿金的抵销问题，尤其是违约金、损害赔偿金与主债务、利息的相互关系问题。同时，损害赔偿金还包括违约损害赔偿金和侵权损害赔偿金，二者不可一概而论。违约金和违约损害赔偿金是填补非违约方因违约方不履行债务或者迟延履行所遭受的损害的救济方式。当事人约定了违约金的，违约方一般应当按照约定支付违约金；当事人没有约定的，可以按照法律规定以及本司法解释第60条至第63条的规定计算违约损害赔偿金。

　　在根本违约的情形下，主债务为非金钱债务的，违约金或者损害赔偿金一般可以视为主债务的替代。例如，买卖合同中出卖人的主债务是交付标的物，其拒绝交付的，相对人可以主张违约金或者损害赔偿金。一般认为，金钱债务不发生客观履行不能问题，债务人只可能暂时履行不能。故主债务为金钱债务的，不存在替代主债务的违约金或者损害赔偿金，债务人需要继续履行主债务。

　　在迟延履行的情形下，主债务为非金钱债务的，违约方除了需要继续履行主债务之外，还需要承担迟延履行的违约金或者损害赔偿金。此时涉及因标的物种类、品质不同而不适用法定抵销的问题，故通常情形是以违约金或者损害赔偿金与对方的金钱债务抵销，而主债务不适用抵销。主债务为金钱债务的，违约金或者损害赔偿金本质是逾期付款(迟延履行)的损失或者罚息，故此时适于抵销的债务范围包括主债务、利息(正常的资金占用成本)、逾期罚息(逾期付款的违约金或者损害赔偿金)等。例如，买卖合同中，买受人逾期付款的，除应当继续履行付款义务外，还要承担逾期付款的违约金或者损害赔偿金(计算方法见《买卖合同司法解释》第18条第4款)；借款合同中，一方逾期还款的，除应当继续履行还款义务外，还要支付借款利息、逾期罚息(违约金)。但在习惯中，常常将逾期付款的违约金或者损害赔偿金、逾期罚息也当成利息的一种。在司法实践中则需要注意区分，特别是在适用《民法典》第561条确定清偿的抵充顺序，或者参照该条确定抵销的抵充顺序时，应注意违约金、损害赔偿金在本质上可能是主债务的替代，也可能是迟延付款的利息或者罚息。至于因侵权行为产生的损害赔偿债务，则并非必然可以抵销。《民法典》第568条第1款但书规定了不得抵销的情形，其中包括根据债务性质不得抵销的。本司法解释第57条对此作了细化，即因侵权行为造成对方人身损害或者因故意、重大过失造成对方财产损失的损害赔偿债务，侵权人不得主张抵销。因此在适用本条确定抵销范围时，对损害赔偿金要注意区分情形。

　　第四，其他债务。除上述债务类型外，本条还用“等”字兜底。实践中，实现债权的有关费用也可能适于抵销。实践中较为常见者如包装费、汇费、登记费、公证费、通知费、税捐、拍卖费、保管费、取得执行名义的费用、执行费用等。

　　（四）抵销的溯及力

　　所谓抵销的溯及力，是指抵销人作出意思表示后，抵销效力溯及到债权得为抵销之时即抵销适状之时，即双方互负的债权债务在最初适于抵销时在对等额度内消灭。如前所述，我国《合同法》及《民法典》均未对抵销溯及力问题作出明确规定，导致理论和实践中的做法不统一。总体而言，起草组采纳了抵销不具有溯及力的观点。主要有如下考虑。

　　第一，《民法典》有关立法释义认为，对于有抗辩权相对抗的债权，不得用作抵销。抵销必须要求双方当事人要互负有效的债务，互享有效的债权，对于附有抗辩权的债权，不得将之作为主动债权用于抵销，否则即为剥夺相对人的抗辩权。因此，通知抵销时已过诉讼时效的债权，因已经产生抗辩，故不得主张抵销。这实际上就否定了抵销的溯及力问题。第二，没有溯及力是我国立法的本意。如王利明教授认为，从《合同法》到《民法典》，我国立法一直以通知到达作为抵销效果发生的前提，也是抵销权行使的必经程序。第三，承认抵销具有溯及力会产生较大的弊端：其一，承认抵销的溯及力会带来债权债务的不确定性。其二，承认抵销的溯及力会导致不公平受偿。其三，承认抵销具有溯及力，不利于司法实践。要求法官从现在的权利状态倒退到之前的权利状态，不仅增加了审理难度，而且给法官带来了过大的自由裁量权。其四，承认抵销具有溯及力，会损害当事人之间的合理信赖，也不符合当事人推定的意思。其五，由于通知成本很低，遵循通知到达时发生抵销效力的规则并不会显著增加抵销制度的运行成本。

　　（五）实务问题

　　1.当事人对抵销有异议

　　一方当事人以通知方式主张抵销时，对方当事人可能会提出异议。这些异议通常包括：(1)对债权本身是否存在的异议。如认为合同不成立、无效，故没有付款义务等。此外，可撤销的债权在未被撤销之前可以主张抵销，但是对方也可能起诉请求撤销该债权。(2)对债权的数额、范围有异议。例如，对主债务的数额，利息的计算标准、是否超过限额，违约金是否应当调整等有异议。(3)对债权是否到期有异议。被动债权未到期的，往往可以视为主动债权人放弃期限利益。不过此时可能构成主动债权人提前履行，根据《民法典》第530条的规定，如果提前履行损害债权人利益的，债权人可以拒绝。而在主动债权未到期的情形，主张抵销等于强制要求提前清偿，被动债权人当然可以对抵销主张提出异议。

　　实践中需要注意的是，一方对抵销提出异议，只是表明债务有争议，但并不能以此否定抵销的权利。对此，最高人民法院在东莞市建工集团有限公司、廖某彬等建设工程施工合同纠纷案中指出：债务抵销的法定条件是“债务到期”而非“债务无争议”，不能以“债务有争议”否定抵销的权利。因此，对于债务的争议应当在诉讼中解决，而不能直接否定抵销的权利。我国《民法典》未就用于抵销的债务有争议时如何处理作出规定。对此，编写组倾向于认为可以参考《民法典》第565条关于合同解除有异议时的处理思路处理。即一方以通知方式主张抵销，对方有异议的，任何一方均可以请求人民法院确认抵销的效力。在诉讼程序中以抗辩方式主张抵销，对方有异议的，如前所述，可以按照《民商审判会议纪要》第43条的规定在实践中继续探索。当然，主动债权涉及的债权债务关系应由其他人民法院管辖，或者案情复杂，不宜在一个诉讼中一并处理的，也可以探索另诉处理的思路。双方债权债务的抵销问题可以在判决主文中体现，或者在执行程序中解决。

　　2.已过诉讼时效的债权的抵销

　　本司法解释第58条作了明确规定。在此提出诉讼时效问题，目的是提醒读者注意，本条与第58条是相互衔接配套的规定，应避免将二者割裂理解。

　　3.债权转让中债务人行使抵销权的特殊情形

　　本条在行文上明确了解释对象是《民法典》第568条。但在理解与适用时需注意《民法典》第549条也规定了抵销，实质上是对债权转让中法定抵销的特别规定。故在适用《民法典》第549条时，有关抵销的范围和溯及力问题，也要按照本条的规定确定。

　　《民法典》第五百四十九条有下列情形之一的，债务人可以向受让人主张抵销：

　　（一）债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期；

　　（二）债务人的债权与转让的债权是基于同一合同产生。

　　关于《民法典》第549条的适用，除了前述问题外，还涉及另外一个问题：债务人对让与人享有的债权产生于债务人接到债权转让通知后，但产生该债权的法律原因发生于债务人接到债权转让通知前，债务人能否向受让人主张抵销？在本司法解释起草过程中曾就此问题进行专门调研。这一问题虽与抵销的范围和效力不直接相关，但为保存研究资料，现将有关情况分享给读者，供司法实践中遇到类似问题时作为参考。

　　根据《民法典》第549条第1项规定，债务人对受让人主张抵销权的条件为：第一，债务人必须对让与人享有债权，且标的物种类、品质相同。第二，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权。这主要是为了避免债务人在接到债权转让通知后才紧急从他处低价取得对让与人的债权，进而损害受让人的利益。这尤其地体现于让与人出现破产原因的情形，债务人通过抵销保障了自己的利益甚至获利，而受让人虽然可能享有对让与人的违约赔偿请求权，但该请求权由于让与人已出现破产原因而无法完全实现，受让人无法预防此种情形的出现。为了避免该风险，债务人接到转让通知后取得反对债权的，不得向受让人主张抵销。第三，债务人对让与人的债权先于转让的债权到期或者同时到期。

　　然而，实践中存在一种情形，即债务人在接到债权转让通知后才实际取得反对债权，但其取得反对债权的法律原因发生于债务人接到转让通知前。比如，债务人接到转让通知前与让与人签订了附生效条件或者期限的合同，在债务人接到转让通知后条件才成就或者期限届至，债务人才取得反对债权。又如，债务人接到转让通知前为让与人的债务提供担保，但在债务人接到转让通知后，债务人才承担了担保责任并产生了对让与人的追偿权。此时如果将“债权”严格限定于“接到转让通知时”已经发生，则对债务人不公平。因此，债务人基于发生在其接到转让通知前的法律原因而取得反对债权的，即使于债务人接到转让通知后反对债权才到期或者才实际产生，似应认为债务人仍可以向受让人主张抵销。

　　《企业破产法》第40条对破产抵销权也作出了类似规定，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，不得主张抵销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。对此，部分国家的立法例为：如果反对债权和转让债权是基于同一交易产生的，无论债权人取得反对债权的时点是在债务人接到转让通知之前或者之后，债务人均可主张抵销。其他反对债权则必须是在债务人接到转让通知时债务人已经取得，或者是基于债务人接到转让通知前的法律原因取得。

　　《民法典》中并未规定抵销权有异议期。但最高人民法院编写的《中华人民共和国民法典理解与适用》认为，应当指出的是，收到抵销通知的一方当事人若对债务抵销持有异议，根据《合同法司法解释（二）》第24条的规定，应当在约定的异议期限届满前提出异议并向人民法院起诉，未约定异议期间的，应当在债务抵销通知到达之日起3个月内向人民法院起诉，否则人民法院不予支持。显然，该书编者认为抵销权存在异议期制度。这个观点是值得商榷的，首先《合同法司法解释（二）》已经失效，不再产生法律效力，不能作为判断依据。其次，从法理上来分析，抵销权属于形成权，只要债权人在除斥期间内行使，当意思表示到达债务人时自动生效，债务人对此是否同意，是否有异议，并无影响。如果债务人确实有异议，那也是对自己权利受“侵害”的异议，如此，只需要适用诉讼时效制度即可以解决，即债务人可以在三年内起诉抵销权人，没必要也没依据多此一举，设置一个异议期，徐增烦恼。

　　破产程序是对债务人全部财产进行的概括执行，注重对所有债权的公平受偿，具有对一般债务清偿程序的排他性；而抵销权的目的是为了单个债权债务关系消灭，这种天然矛盾使得必须在破产程序中对破产抵销权加以限制。

　　1.时间限制

　　债权人对债务人负担债务的时间必须是破产受理前，债务人的债务人在破产程序中应当向管理人完全履行其所负债务，这种履行所产生的利益应当归入债务人财产。而债务人的债务人如果在破产案件受理后通过转让取得他人的对债务人的债权，并以此与其债务抵销，则会消灭或者部分消灭其所负担的债务，减少债务人财产的价值，并且会诱发债务人的债务人在破产案件受理后低价收买他人对债务人的债权的道德风险。

　　2.主观恶意的限制

　　根据《企业破产法》第四十条的规定，在破产受理前1年内若知晓债务人存在清偿能力不足或已被申请破产均会被认定为主观恶意。在主观恶意的情况下无论是负担债务或取得债权后进行抵销均会被认定为恶意抵销，即通过“抵销”手段实质上进行了个别清偿的行为，从而损害全体债权人利益，在破产程序中是被绝对禁止的。

　　虽然在民商领域很少存在通过法律规定来认定或限制民事主体的主观意识，但在破产抵销中，法律明确规定了主观恶意的认定标准，即只要知晓存在“破产原因”。该规定的恶意推定逻辑上存在一定瑕疵，比如债务人虽然不能清偿到期债务但依旧在经营的情况下，仍然存在着生产、采购的需求，自然会产生相应的债权，而债权人朴素的观念上不能直接联想到债务人必将进入破产程序，此时推定债权人为主观恶意稍显不合理。另一方面债权人出于可能丧失抵销权与其随附担保能力的考虑，势必会降低与企业的合作意愿，使得企业在发生债务危机时更难通过自身的造血能力维持经营或恢复盈利，不利于市场经济的发展。

　　3.债权性质的限制

　　根据《企业破产法》第46条的规定，债务人股东基于股东出资责任或损害公司利益赔偿责任而产生的债务不得进行抵销。《最高人民法院关于破产债权能否与未到位的注册资金抵销问题的复函》曾指出“货柜公司被申请破产后，武汉公司作为货柜公司的债权人同货柜公司的其他债权人享有平等的权利。为保护其他债权人的合法权益，武汉公司对货柜公司享有的破产债权不能与该公司对货柜公司未出足的注册资金相抵销”。

　　从最高院的相关回复可以看出，在破产程序中债务人股东与普通债权人在利益保护上存在着一定的差异。在近年的实务操作中对于股东未履行出资义务的破产企业，股东申报的债权通常作为劣后债权处理。

　　4.行使主体的限制

　　不同于民法中抵销权的形式，破产程序中抵销权由债权人行使，管理人不得主动行使抵销权，除非通过抵销能够使得债务人受益。

　　1.行使主体

　　根据《企业破产法司法解释（二）》第41条，“债权人依据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外。”与民法上的抵销权双方当事人均可主动提出行使不同，破产抵销权的行使主体以债权人为普遍原则，管理人为例外。

　　这是因为管理人主动抵销将使破产财产减少，并使个别债权人受益，与管理人为全体债权人共同利益活动的职责不符。而破产人在破产案件受理后已丧失对财产的管理与处分权，因此也无主张抵销的权利。

　　2.行使时间

　　破产抵销权作为债权人在破产程序中的权利，其行使时间理应在人民法院受理债务人的破产申请之后，但是对于债权人行使破产抵销权的截止时间，现行的《企业破产法》及其司法解释没有明文规定。业务上主要有两种观点：

　　一是在债权法院裁定确认债权之前。如《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》都持这种观点；二是在破产财产最终分配前。如《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》规定：“四、债务人财产：13.破产抵销权的行使。债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限、双方互负债务标的物的种类和品质是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销。”

　　债权人行使破产抵销权，应限定为破产财产分配方案（和解协议或重整计划草案）提交债权人会议表决以前行使为宜。这是因为上述方案通过之后对所有债权人均有约束力，若允许债权人在通过之后再行使抵销权，则可能影响经债权人会议、人民法院已经确定的破产财产范围及债权清偿方案等实质内容。

　　3.行使方式

　　首先由债权人主动向管理人主张抵销，抵销应以书面方式提出，明确主张相互抵销的金额或标的物，为证明自身主张的抵销符合破产法规定，债权人应相应向管理人提供可以抵销的证据。申请抵销的债权人应留存好向管理人主张抵销的送达凭证，抵销通知到达管理人之日是抵销权行使过程中的重要时间节点。