代偿取回权

　　代偿取回权是指标的财产被转让、毁损、灭失时，该财产权利人享有取回该标的物代偿财产的权利。

　　代偿取回权是在取回权标的物毁损、灭失或者被非法转让，一般取回权无法行使时，权利人依法对取回权标的物的代偿财产行使取回权的制度。代偿取回权是对一般取回权制度的必要补充，代偿取回权适用于取回权标的物被债务人或管理人不当转让，或因自然原因、第三人责任而毁损、灭失等情况。相关规定主要见《破产法》司法解释二第三十二条，债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人有权主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物。可见，代偿财产同取回权标的物一样需要具体有特定性，能够与债务人其他财产予以区分，构成行使物的返款请求权的基础。

　　如果保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，则需要根据财产毁损、灭失发生时间，确定权利人的救济方式：

　　财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿；

　　财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法司法解释二）》第二十九条至三十二条就代偿取回权进行规定，主要分为以下三种情形：

　　第一，鲜活易腐财产的取回权。管理人对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产及时变价并提存变价款后，有关权利人可以就该变价款行使取回权。

　　第二，无权处分财产的取回权。债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，权利人有权取回，但是如果第三人已依据民法典第三百一十一条的规定善意取得财产所有权，权利人则不得取回，并按照转让行为发生时间做不同处理：转让行为发生于破产申请受理前的，作为普通债权清偿；转让行为发生于破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

　　第三，标的物毁损灭失财产的取回权。债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人可以主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物。值得注意的是，如代偿款项已交付债务人或不能与债务人其他财产区分，则按以下规则处理：毁损灭失发生于破产申请受理前的，作为普通债权清偿；毁损灭失发生于破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

　　2.出卖人在途标的物取回权

　　出卖人在途标的物取回权，是指尚未收到全部价款的动产出卖人，将买卖标的物发送后，如果买受人在尚未收到标的物前破产的，出卖人可以请求取回标的物的权利，其目的在于担保已经脱离了对标的物控制权的出卖人获得买卖价款的权利

　　出卖人行使在途货物取回权时，需要特别注意时间限制，需要在货物到达管理人前主张，一旦超期，将丧失该项权利。主张方式分为两种，一种是通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地，或者将货物交给其他收货人等方式取回货物，如果没能实现取回目的，可以在货物到达管理人后继续向管理人主张；另一种是在货物到达前直接向管理人主张取回权。如出卖人在运途中没有向管理人主张取回权，在买卖标的物到达管理人后再向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人依法不应准许。

　　同时，从债务人角度来看，若继续履行合同能够实现债务人财产的保值增值，管理人可以就出卖人享有取回权的标的物，在支付全部价款的条件下请求出卖人交付。

　　能否行使代偿取回权，不是看代偿财产是种类物还是特定物，关键是看代偿财产能否与债务人的财产相区分。只要代偿财产能够与破产财产区分，即便是种类物或倾向如贷款、保险金、补偿金，也应当允许权利人行使取回权。但在代偿财产与破产人财产混同时，行使所谓代偿取回权将变成破产财产中取回与取回标的物等价财产的个别清偿，必然会损害其他破产债权人的利益，所以不应允许。

　　代偿取回权的标的可分为三类：第一，特定物。包括原财产被转让后，受让人支付给债务人或者管理人的作为对价对特定物，也包括第三人赔偿的特定物。第二，货币等种类物。包括原财产被转让或者发生毁损、灭失而由受让人、保险公司、第三人针对该财产而支付的价金、保险金、补偿金、赔偿金等。对此类代偿财产行使取回权应符合能够与债务人其他财产相区分的条件，以防止权利滥用损害其他债权人权益。第三，原财产被债务人或管理人转让，在受让人尚未支付对价时债务人破产，权利人可以要求管理人移转对受让人之请求权，即要求管理人作出移转的意思表示和发出作为对抗要件的债权转让通知。