一般取回权

　　一般取回权，是指在管理人接管的债务人财产中有他人财产时，该财产的权利人享有的不依破产程序取回其财产的权利。

　　我国《企业破产法》规定了一般取回权：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

　　取回权制度是在财产权利人与债务人、全体债权人之间平衡利益并倾向于保护财产权利人的制度从实体角度而言，这种制度安排的依据，首先在于“不得以别人的财产清偿自己债务”这一得到公认的基本公平原则；其次是因为所有权和他物权制度是社会经济生活中最基本的法律秩序之一，在债务人破产的情况下，破坏这种基本秩序会破坏人们对于社会经济秩序最基本的预期，导致交易无法进行。从程序角度而言，一般取回权制度是为了纠正管理人占有管理的财产与债务人财产范围之间的不一致现象而设立的制度。破产程序是对债务人财产的概括执行程序，破产裁定具有保全债务人占有的所有财产的效力。为维护全体债权人的共同受偿利益，法律并不要求管理人在接管债务人的财产之前查明债务人的责任财产，而是让其一并先予接管，而后再甄别处理，于是就产生了破产法上以管理人为义务主体的取回权制度。

　　一般取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不排除依债权产生取回权的情况。取回权是针对特定物行使的优先权利，在司法实践中，主要表现为加工承揽人破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物；受托人破产时，新推人取回信托财产等等。所有权以外的其他无权也可以构成取回权。

　　（一）一般取回权的标的物是不属于破产人所有，但因合同和其他法律关系被债务人占有的财产。

　　债务人未就该财产取得所有权，这是取回权产生的理论基础，也是取回权最基本的特征。

　　在最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第二条第一款中，对取回权产生的原因进行了大量的列举，包括仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同。除此之外，司法实践中常见的合同和法律关系还有融资租赁合同、动产质押合同以及无因管理的法律关系。

　　（二）一般取回权的基础权利是所有权或者他物权。

　　取回权的存在基础是物权，不能是债权。只有所有权人或者其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。

　　1、取回权的标的物须“特定化”。

　　取回权人是基于所有权要求返还所有物，因此其所有物必须特定化。如果财产权利人要求取回的物无法特定化，与同类物发生了混同，财产权利人无法行使取回权；如果财产权利人要求取回的原物已毁损、灭失，财产权利人无法行使取回权。

　　在破产实务中，所谓特定化是标的物指向某一个特定标的物，不能是某类标的物中不特定的一个。例如无锡市天然绿色纤维科技有限公司无锡市滨湖区博大农村小额贷款有限公司等一般取回权纠纷一案中，无锡市中级人民法院取回权标的物的特定化的认定非常具有代表性。在该案中，融资租赁合同出租人的取回权与抵押合同抵押权人执行的标的发生了冲突，在一审中，无锡市中级人民法院认为，“融资租赁清单中的24件设备对应管理人委托评估机构作出的《评估报告》所附评估清单的设备，或有红星标示，或有园区法院封条，或厂区并无同类设备能够以设备名称即与其它设备相区分，或可以型号、购置日期与同类设备相区分，故融华租赁公司有权取回上述机器设备；其中融资租赁清单序号为30号对应评估清单序号为361的布车，因融资租赁清单数量与评估清单不匹配，且现场勘验发现与其他案外人的设备混同无法区分，故不具备取回条件。”而在江苏省高院的二审判决中也认定：“关于融资租赁清单16、45项设备。融华租赁公司主张融资租赁清单16、45项设备与评估清单292、12项设备对应，但经本院、原审法院现场勘验，均未能找到292、12项设备，且天然纤维公司管理人确认292、12项设备的评估价款未提存，故融华租赁公司无法取回16、45项设备。关于融资租赁清单30项设备。本院、原审法院均至现场勘验，确认现场存在多辆布推车，并无明显差异，难以特定化，且融华租赁公司亦未提交布推车的照片等证据。故对于融华租赁公司的主张，法院不予采信”。根据无锡市中级人民法院和江苏省高级人民法院的认定，虽然债务人财产清单中确定存在融资租赁人提交的融资租赁清单的同类标的物，但由于融资租赁物没有特定化的标识，与债务人的其他同种类标的物发生了混同，融资租赁人的取回权未得到支持。

　　2、资金或货币能够特定化，则财产权利人可以取回特定化的资金或货币。

　　一般来说，货币为种类物，货币一旦进入债务人账户或破产管理人账户后，即与账户内的其他货币发生了混同，无法特定化，故判定货币所有的原则是与占有相一致，一般不能作为取回权的标的物，但通过专门账户加以管理的特定货币除外。

　　最高人民法院在华商储备商品管理中心有限公司与漯河众益达食品股份有限公司取回权纠纷案和林长相与贵州国源矿业开发有限公司、贵州国源矿业开发有限公司织金县化起镇永安煤矿、贵州国源矿业开发有限公司大方县东关乡宏富德煤矿取回权纠纷案中，对此均有论述，资金未开立专门账户加以管理，未以特户、封金、保证金等形式予以特定化，对于资金行使取回权的要求无法提到人民法院支持。

　　（三）取回权不是破产特有的权利，该权利应在破产程序开始前就已存在。

　　（四）一般取回权是不通过破产程序行使的权利

　　虽然取回权人行使取回权需要通过破产管理人来进行，但这决不意味着取回权人需要通过破产清算程序来行使取回权。取回权人行使取回权乃是取回自己的财产，因此不需要依照破产程序申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，而是可以直接向破产管理人主张，直接从破产管理人控制的财产中取回。

　　一般取回权是权利人固有的权利，在破产程序前就存在，且不以破产的各项程序为行使的程序，所以对一般取回权行使的限制性规定很少，仅因重整程序的特殊性对取回权进行了限制。

　　（一）破产法的限制

　　《企业破产法》第七十六条规定，“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”这是重整程序的取回权的特殊限制，对于破产清算程序和和解程序则无此规定。

　　（二）其他规定的限制

　　在司法实践中，地方法院出台规定对取回权在重整程序的行使也进行了一些限制，比如《北京破产法庭破产重整案件办理规范（试行）》规定，“权利人主张取回的财产为重整所必需的，管理人可以组织利害关系人与取回权人协商保留相应财产并予以合理补偿。”《深圳中院审理企业重整案件的工作指引（试行）》也规定，“取回权人主张取回的标的物为维持重整价值所必需的，管理人可以组织利害关系人与取回权人协商保留取回物并予以合理补偿。协商时间一般不超过三十日，协商期间不计入管理人审查期限。”

　　破产程序中一般取回权的行使

　　——(2021)最高法民再56号马某某与新华证券有限公司、东北证券股份有限公司一般取回权纠纷案

　　裁判要旨

　　一般取回权是破产法上的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。

　　基本案情

　　2000年9月27日，马某某在上海证券交易所开立了A1952454XX股票账户和资金账户，存入资金进行股票买卖。2001年5月8日，在未提供马某某授权的情况下，新华证券撤销指定交易，将马某某证券账户中的三只股票办理指定交易到王某某的100136XX资金账户下。2001年5月11日前，上述三只股票被全部卖出。2003年，证监会撤销新华证券，并指定东北证券托管新华证券证券业务及所属营业部。上述王某某的100136XX资金账户被认定为配资账户。2008年10月10日，人民法院受理新华证券清算组提出的新华证券破产清算申请。马某某起诉请求判令新华证券返还属于其所有的A1952454XX股票账户内的现有股票；判令新华证券、东北证券赔偿马某某损失，包括上述三只股票市值202450元，以及从2001年5月8日至起诉之日的利息219089元，总计421539元。

　　裁判结果

　　一审法院审理认为：本案中，案涉三只股票已被售出，马某某行使一般取回权的前提已不存在。马某某如认为新华证券违规操作的行为侵害其合法权益，应当就其权益损失向新华证券管理人申报债权，而非诉讼主张侵权赔偿。东北证券于2003年12月至2004年4月对新华证券的证券业务及所属证券营业部进行托管，案涉三只股票早于托管期间被处置，故马某某诉请由东北证券赔偿损失依据不足。据此，一审法院判决驳回马某某的诉讼请求。

　　二审法院审理认为：本案中，马某某股票账户账户内股票本为马某某所有的财产权益，当新华证券未经马某某授权，办理指定交易到王某某资金账户下时，马某某即失去了对该财产的控制，且由王某某的资金账户认定为配资账户可见，新华证券在该时间即取得了对案涉财产的占有，且该占有结果的发生，并非基于双方对合同约定之履行。虽然在新华证券占有行为实施的当时，该财产为股票，但该股票所对应的货币数额已经确定，且该货币数额与三只股票的指向关系亦为特定，因此，应当认定新华证券占有了不属于其的财产权益，该财产的权利人马某某要求对202450元行使取回权于法有据。东北证券为新华证券的托管方，其实际掌控着包括案涉资金在内的财产，其亦负有返还义务。马某某的财产权益所针对的对象是该三只股票及其所对应的特定价值。该股票本身并未产生孳息，马某某主张股票价值所对应之货币被占用所产生的损失，并不属于取回权范畴，一审法院告知其申报债权并无不当。二审法院判决撤销一审判决，新华证券、东北证券于判决生效之日起十日内返还马某某202450元。

　　最高人民法院审理认为：取回权是破产法规定的一项权利，其基础是民法上的返还原物请求权，以取回权标的物仍客观存在为前提。如果标的物在破产申请受理前已经被违法转让给第三人，且该第三人已善意取得所有权，则原权利人不能再行使取回权，其因财产损失形成的债权只能作为普通债权清偿。本案中，新华证券在未取得马某某授权的情况下，擅自处分其证券账户项下的三只股票，他人已善意取得股权，故马某某不能再取回其账户中原有的上述三只股票。即便转让取回权标的物所得的价金可以由原权利人取回，也应满足该价金尚未交付给债务人，或者虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分这一前提条件。本案中，处分马某某三只股票所得的价款进入了王某某资金账户，且已与账户内的其他资金混同，不符合上述条件。综合考虑前述情形，马某某行使取回权的基础已不存在。马某某虽无法行使一般取回权，但不影响其向新华证券主张损害赔偿或者不当得利之债，在新华证券已进入破产清算程序的情况下，马某某可以依据破产法的相关规定向新华证券破产管理人申报债权。

　　马某某的股票被新华证券通过违规操作无权处分时，东北证券尚未托管新华证券的证券业务及所属证券营业部。《证券公司风险处置条例》规定了托管人在托管期间应履行的职责。在马某某未举证证明东北证券在托管新华证券期间存在违反《证券公司风险处置条例》规定的法定职责从而导致其财产损失的情况下，二审判决判令东北证券承担返还责任于法无据。如马某某有证据证明东北证券等相关当事人违反法定义务导致其财产损失，可另行主张权利。

　　据此，最高人民法院判决撤销二审判决，维持一审判决。