公序良俗原则

　　公序良俗原则是民法的基本原则之一。公序良俗，是指公共秩序和善良风俗。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，实质上就是指公序良俗，《民法总则》（已废止）和《民法典》立法时对此进行了突破，明确使用公序良俗这一概念。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序。善良风俗，是指基于社会主流道德观念的习俗，也可称为社会公共道德，是社会成员所普遍认可、遵循的道德准则。

　　(一)适用范围上的区分

　　拉伦茨有一段很有影响的论述：“保护诚实与维护信用塑造了法律交往的基础，尤其塑造了一切法律上的特别关联(Sonderbeziehung)。这一原理并非仅系对债务关系的限制，依据当今公认的理解，在存在或将要建立法律上特别关联之处，这是普遍有效的一般原则，因此以下领域也符合这一前提，如物权法、诉讼法及公法。与之相反，若既不存在、也不试图产生法律上的特别关联之时，如竞争的多个参与者之间，或对债务人主张同一标的的多数债权人之间(如多重买卖)，其行为就不能再以诚实信用标准衡量，而是只能以在人类社会中对一切行为普遍有效的‘善良风俗’(第138、826条)标准去衡量了。”

　　这段论述的核心，在于指明诚信原则仅适用于“特别关联”领域，而善良风俗在适用范围上无此限制，可以针对“一切行为”。必须指出的是，所谓“特别关联”并非局限于债的关系，拉伦茨通过广举涉及“质押关系”、“相邻共同体关系”、“地役权”、“上诉权的失效”、“税法原则的效用”等方面的判例，阐明了以上物权法、诉讼法及公法上的关系也属于“特别关联”，须受诚信原则控制。然而，诚信原则的适用范围虽广，却也不是漫无边际，只有在有一定法律上关联的当事人之间，要求其依诚信标准为行为才有正当性。如果当事人之间并无任何“特别关联”，这种较高的注意义务就无从建立，否则，就会构成对当事人过于沉重的、不必要的负担，最终影响行为自由。在不存在“特别关联”之处只能适用善良风俗，“善良风俗是为那些针对完全陌生人的行为树立的标准”。

　　这一区分在理念上是清楚的和有说服力的。“莒县酒厂案”及本文第一部分所引案例1，均发生在市场上平等的竞争参与者之间，他们之间没有“特别关联”。经营者仿制他人瓶贴装潢，以及将他人企业名称中的字号和商标中的核心文字注册为自己企业字号的行为，违反的是对“完全陌生人”的行为标准和一般消极义务，而非打破了有合理信赖者的正当预期，因此以上案件中并无适用诚信原则的余地。此处应当适用的是一个侵权损害赔偿规则，此即“违背善良风俗故意损害他人”，由此造成的纯粹经济损失(营业损失)应当由行为人承担。

　　然而，“特别关联”的问题在于，它仅从理念上说明这一范围之外无适用诚信原则的余地，在这一范围之内，事实上仍存在“诚实信用”与“公序良俗”两个高低不同的行为标准，而何时适用哪个标准，已经不是“特别关联”所能解决的了。

　　(二)保护对象上的区分

　　拉伦茨、沃尔夫等人认为，诚实信用与善良风俗虽同为私法自治的限制，但诚信是对个体合同正义私法自治的限制，而善良风俗不仅在暴利行为(德民第138条第2款)情形下有保护劣势一方合同当事人的作用，还适用于保护第三人或一般社会主体。(37)诚实信用原则的核心目的在于保护相对方，以实现当事人个体的正义；而善良风俗亦常用于保护第三人及公众利益，这是一个保护对象上的区分。

　　1.行使权利、履行义务时违反诚信要求，未能顾及其他当事人的利益，所损害的仅为具体当事人的个体利益，此时没有必要宣告法律行为无效。既然此时的问题仅在于对具体当事人保护不周，那么为受损当事人保留足够的救济方式并由其自决即可，如主张抗辩、撤销、变更、解除等。法律上的否定性评价仅到足以实现其目的——保护受损当事人——为止，再多出一步就会造成多余的破坏，宣告基础法律行为绝对地、全部地归于无效尤其没有必要。

　　2.公序良俗原则的保护重心，是以秩序底线和伦理底线为表征的非特定当事人的利益。学说上常将公序良俗转述为“国家社会一般利益”、“社会一般道德”等，也表明了公序良俗往往与公益保护直接相关。当法律行为侵害公益时，必须认定其全部、绝对地无效，不能留有当事人意思自治的空间，否则公益侵害仍有可能发生。

　　公序良俗原则也有保护对方当事人的一面，这主要体现在暴利行为制度中。但也恰恰是在这里，出现了公序良俗违反的法律效果缓和的现象。德民第138条第2款虽将暴利行为作为背俗的一种具体类型来规定，并且在条文表述上强调其“尤应无效”，但在判例与学说中，早已通过“维持效力的限缩解释”及结合德民第817条不当得利规定的方法，在“利息暴利”、“租赁暴利”等重要类型中，将暴利行为的法律效果实际修正为部分无效。瑞债第21条、台民第74条则直接将暴利行为的法律效果规定为可撤销。暴利行为效果的弹性化，进一步印证了保护对象不同，保护方法亦应不同的判断。

　　(三)标准设立上的区分

　　1.标准的高低

　　在两原则的标准高低问题上，拉伦茨认为：“两个标准之间的相互关系是清楚的，善良风俗只是一个最低要求，根据法秩序下人们共同生活中被普遍接受的社会伦理标准，该最低要求必须为每一个人设立；而诚信要求则超越其上，因为它以特别关联为前提，也就以信赖的最小值、即在参与者间达到忠实合作准备的最小值为前提。并非每一个(在确定的特别关联中)违背‘诚信’的行为都构成背俗，但在即存特别关联中的背俗行为都是——而且是特别严重的——背信。”

　　(1)作为人的行为标准，诚实信用高于公序良俗。遵守诚信是对人的行为的一个较高要求，而不违反公序良俗只是对人的行为的一个“最低要求”。公序良俗并非为了从正面推行一种高标准的道德伦理，而只是为了从反面拒绝为践踏社会底线的法律行为提供履行强制，因此可将其称为“伦理的最小值”。行为标准要求越高(如不骂人)就越容易被违反，但违反的后果较轻；行为标准要求越低(如不杀人)越不易被违反，但违反的后果较重；诚信标准与公序良俗标准也是如此。

　　(2)背俗都背信，背信未必背俗；因此，对逸出公序良俗控制的法律行为，仍得基于诚实信用进行调整。一个典型例子是日本有关代物清偿预约的判例。对代物清偿预约存在暴利的情形(如当事人约定借款不能按期偿还的，以房屋代物清偿消灭债务，然而房屋价值却远大于借款)，日本既有以违反公序良俗原则否定预约效力的判例，亦有以违反诚信或禁止权利滥用原则为由，限制预约完结权行使的判例。这里看似矛盾，实则不然。适用两原则的次序在于：如果预约缔结之时即存在暴利，此时债权人即有牟取暴利、损害债务人的主观目的，故认定为违反公序良俗，该预约无效；如果预约缔结之时不存在暴利，而是由于之后的情况变化(如房价上涨)产生暴利的，则不能认定背俗，因为背俗判断的时间准据点是法律行为缔结之时，但此时仍能依据诚信原则，认定依原预约行使权利的行为构成背信，从而限制债权人预约完结权的行使。

　　(3)违反公序良俗(内容审查)应当优先检验。很显然，只有在权利产生的前提下，才会存在该权利的行使是否正当的问题，故对权利的“行使审查”以基础法律行为通过了“内容审查”为前提。

　　2.标准系针对一般情况还是特殊情况

　　诚信原则的典型适用情形，并非针对一项在设立时于一般意义上就不合理的权利，而是针对权利设立后，因某些非典型的、特殊的情事，导致不合理结果产生的具体权利行使行为。因此，背信的标准，一般是针对非典型的、特殊的情形提出的。例如，权利在一般意义上合理，但若出现以损害他人为主要目的的行使行为这种非典型情形，则为权利滥用，构成背信；合同在一般意义上合理，但在出现合同基础丧失的特殊情事后，仍依原来约定主张权利，即构成背信；权利在一般意义上合理，但在出现权利人长期不主张权利导致义务人产生合理信赖的非典型情形下，再主张权利的，构成背信；等等。

　　相反，如果一项权利在设立时于一般意义上就不合理，如一个严重束缚债务人人身自由或经营自由的“束缚性合同”，其中的不合理就体现在一般、典型意义上，而不需要事后的非典型、特殊情事的发生，这时就是一个“内容审查”问题。

　　从根本上说，在设置时内容和目的都合理的一项权利，而且依其内容和目的行使，不会受到任何指摘，此即所谓“凡行使自己之权利者，对任何人均非不法”。需要法律进行控制的，无非是两种情况，其一是权利在一般意义上不合理，此时需要“内容审查”；其二是权利虽在一般意义和典型情形下合理，但在非典型的、特殊的情况出现时，该权利的具体行使行为不合理，此时需要“行使审查”。此即标准系针对一般或特殊情况上的区分。

　　(四)法律效果上的区分

　　正如法斯特里希清楚表达的：“内容审查与行使审查最终在法律效果上也是相互区分的。内容审查中，成为问题的是权利本身，而行使审查中，成为问题的仅仅是权利的各个具体行使行为。两者必须区分清楚。以上区分在持续性债务关系中表现得最清楚，而其在一般意义上也是成立的。因此，个案中某一权利行使行为的不许可，并不排除该权利在另一情形下仍得继续有效行使，而在内容审查中，如果权利自身已违反了效力限制，该权利就被彻底否定了。”的确，在持续性债务关系中，一次权利的背信行使，并不影响当事人调整行使方式后继续行使权利，这与未通过背俗审查导致权利消灭之间的区分表现得最清晰。而该区分在一般意义上也是成立的。

　　通常情况下，不能以违反诚信原则为由宣告法律行为无效。我国司法实践曾在同一个案件中，发生过一、二审法院以违反诚信(《中华人民共和国合同法》第6条)为由宣告合同无效，而检察院抗诉意见及再审法院认为此系适用法律错误的情形；在诚信原则功能问题上，这是反映我国不同司法机关的参差认识的一个典型案例。该案也说明了学界向司法者供给清晰而有说服力的区分理论的重要性。

　　两原则的效果差异还产生了另一种适用上的可能，即基于法政策对两原则不同效果的灵活运用。这种情况，尤其发生在适用公序良俗原则产生刚性的全部无效不妥当时，改用诚信原则以维持法律行为效力或部分效力，以求实现更灵活妥当的保护。比如就“啤酒供货合同”这一类长期束缚性的合同，“对于第138条的僵硬法律效果规则导致的两难处境，人们亦尝试通过第242条来解决。”并由此产生了一些讨论和判例。

　　另一个在日本法上的典型例子，是不动产二重买卖中“背信的恶意者排除说”理论的发展。在不动产二重买卖中，对第二买受人有损害他人目的之恶意的(如为报复第一买受人)，日本判例原认定第二买卖合同因违反公序良俗无效。但后来发现这样就无视了在第二买受人处取得权利的第三人的利益。于是，日本法解释上发展出“背信的恶意者排除说”，即认为并非第二买卖合同背俗，而是第二买受人行为背信，因此第二买卖合同并不无效，第二买受人仍能取得所有权；只是该权利的行使须受限制，也即不能对抗第一买受人。但由于第二买受人仍有所有权，所以从其手中取得权利的第三人仍能受到保护。

　　应当指出的是，前述公序良俗与诚实信用在适用范围、保护对象、标准设立、法律效果上的差异分析，固然能对裁判有所助益，但仍不是面对具体案件能够直接得出结论的个案标准，这样的个案标准只能在本土案例类型化研究中追寻。本文的目的，在于建立一个妥当的理论结构或分析框架，向该框架中填充材料的努力——即前述本土案例类型化梳理，已超出本文的旨趣，尚待以后研究。

　　公序良俗原则（你我要有“底线”意识）

法言俗语

　　在生活中，我们常看到一些标语，如斑马线上的“礼让行人”，公园草坪中的“爱护环境”，医院里的“禁止大声喧哗”等标语，这些标语其实就是公序良俗的外在体现。

　　公序良俗的内涵丰富，简单说就是公共秩序和善良习俗。公共秩序，是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，是与国家和社会整体利益相关的基础性原则、价值和秩序，如我们常说的交通秩序、公共秩序等。善良习俗，是指基于社会主流道德观念的习俗，也被称为社会公共道德，是全体社会成员所普遍认可、遵循的道德准则，比如我们常说的不得婚外同居，不得在公众场合“裸奔”等。事实上，公序良俗的内涵是抽象的，公序良俗多源于实践，我国地域宽广、幅员辽阔，民族众多，同时受到不同民族、不同地区的人们的生活观念、思维方式、风尚习俗的影响，特别是在社会价值、观念、利益、文化呈现多元化的时代，公序良俗不能像法律规则那样对某一具体行为模式作出明确的规定，但也正因公序良俗的不确定性，民法将其作为判断民事法律行为是否有效的准则，弥补了法律的局限性，从而保证社会生活和民事活动有序发展。《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”比如，非法代孕、私通之约定、包养协议等，这些行为即使不具有违法性，但法律行为内容本身违背了公序良俗，这些行为均是无效的。

　　目前，违反公序良俗的行为主要有以下几种类型：（1）危害国家公序行为类型；（2）危害家庭关系行为类型；（3）违反性道德行为类型；（４）射幸行为（如赌博）；（5）违反人权和人格尊重的行为类型；（6）限制经济自由的行为类型；（7）违反公平竞争行为类型；（8）违反消费者保护的行为类型；（9）违反劳动者保护的行为类型；（10）暴力行为类型。我们在从事民事法律行为时，要注意这些违反公序良俗的行为，防止民事法律行为因违反公序良俗导致无效。

《民法典》条文

　　第八条，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。

以案释法

　　江某伟于2015年8月5日离婚，离婚后在珍爱网注册会员，备注的相关资料为“未婚、没有小孩”。之后于2016年7月9日复婚，复婚后夫妻感情并不好，但并未离婚，也未撤销、修改在某网络平台的相亲信息。2017年11月，崔某与江某伟通过珍爱网公司经营的网络平台认识，并经双方初步了解后，崔某抱着组建家庭的心愿接受了江某伟的热烈追求，双方随后于2017年12月正式确立恋爱关系。2018年3月23日，两人在聊天中，崔某知道了江某伟复婚并有两个孩子的事实，于是两人发生争执，经东莞市公安局大岭山派出所调解，崔某与江某伟各自向对方出具《保证书》，承诺不干涉对方生活。但之后，江某伟并没有按照保证书承诺的那样不再干扰崔某的生活，而是多次在微信聊天中以偏激言辞辱骂崔某，并以公开双方性爱视频相威胁，想要与崔某恢复恋爱关系。崔某认为，自己名誉权及贞操权受损，于是起诉江某伟，要求江某伟公开赔礼道歉并赔偿经济损失。

　　本案中，关于贞操权问题，贞操权应系性自主权，虽然在民法中未明确列明，但其与名誉权同样应属于人格权范畴，故应纳入法律保护范围。侵害人格权可能会导致受害人身体、健康、自由和名誉等方面的损害，上述损害在行为人具有过错的情况下应当予以赔偿。对于是否侵犯人格权，需要从受害人是否存在被侵害的事实、行为人行为是否违法、违法行为与损害事实之间是否存在因果关系以及行为人主观上是否有过错等方面进行认定。在本案中，江某伟隐瞒了已婚的事实，在婚恋网站上积极结识异性，其行为足以使崔某误认为双方均本着以婚恋关系为目的而进行深入交往，从而与其发生性关系，给崔某的心理造成一定伤害。在崔某得知真相后向其寻求解释时，江某伟不但不表示悔过，还以公布崔某隐私相要挟并有辱骂、诋毁的言行，恶意明显。江某伟的行为明显有悖于社会公德及公序良俗，亦有失诚实信用及道德准则，应当认定其主观过错明显。因此，江某伟的行为侵害了崔某的人格权，应当承担侵权责任。依据法律规定，自然人因人格权利遭受非法侵害，有权请求赔偿精神损害；违反社会公共利益、社会公德侵害他人人格利益，受害人有权以侵权为由起诉请求赔偿精神损害。鉴于江某伟的侵权行为仅限在双方及亲友之间造成影响，侵权损害的救济应与侵权损害的范围相一致，故可以根据江某伟的过错程度、行为方式及损害后果，酌情让江某伟赔偿崔某部分精神损害抚慰金并书面赔礼道歉。（崔某与江某伟、深圳市珍爱网信息技术有限公司、深圳市珍爱网信息技术有限公司东莞分公司侵权责任纠纷案，详见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终7796号民事判决书）

法官说法

　　1、民事法律行为首先要符合法律规定，只有出现了法律的真空地带即法律没有规定的情况下，才能适用公序良俗原则确定行为是否有效。如代孕合同，目前没有关于代孕合同的具体法律规定，但其本质是将代孕方子宫内的孩子作为民法上的“物”进行交易，将孩子（自然人）作为民事交易活动的客体，显然与一般社会的善良风俗和社会公众的公共道德严重不符，应认定为无效。

　　2、某些法律行为本身不违反法律、公序良俗，但行为成立的条件违反法律、公序良俗，也将导致该法律行为的效力。比如，某人在遗赠自己的财产时，提出以婚外第三人替遗赠人生育儿女为条件，在条件满足的情况下方能获得相应的遗产，这种遗赠行为所附条件本身就是违反公序良俗，则遗赠行为也将无效。

　　3、对于某一法律行为是否违反公序良俗，在时间节点上，应以在法律行为作出之时作为评判准则。因为若以实际履行之时为标准，致使该项法律行为的效力从开始时处于未定状态，这一状态不符合民事法律行为的确定性及安全性。但对于遗嘱而言，应以继承开始时为判断时间点，因为遗嘱人可以随时变更，若作出之时违反公序良俗，也可以随时撤销遗嘱，再立新遗嘱。