包税条款

　　包税条款，又称税负私自转嫁条款，是指当事人在合同中约定将本应由一方承担的税费全额或部分转嫁给合同另一方承担的情形。

　　包税条款在交易中广泛使用，常见于股权转让协议、房地产买卖合同中，涉及的税种包括所得税、契税、增值税和印花税等。

　　包税条款中涉及两个主体，一个是法定纳税义务人，一个是其他主体。法定纳税义务人是法律规定的纳税主体，其他主体是实际承担税款的主体，我们称之为负税主体。

　　纳税主体是税法规定的直接负有纳税义务的单位和个人，不能由当事人约定改变。负税主体是实际负担税款的单位和个人，可由当事人约定改变。

　　纳税主体与负税主体之间的约定只在纳税主体与负税主体之间产生效力，并不能对国家产生约束力，不能对抗税务机关。即是说包税条款并不改变纳税主体，只在合同主体之间产生内部效力；负税主体不履行纳税义务时，税务机关依然会追究纳税主体的责任。

　　《中华人民共和国民法典》第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

　　缔约双方签订“包税”条款，约定由非纳税义务人负担纳税义务人应该缴纳的税款，是出于双方意思表示一致而签订的商业民事合同。该合同并不符合《民法典》第一百五十三条规定的无效合同行为。对于，“包税”条款是否违反了法律和行政法规，这里认为，“包税”条款并非是约定谁负有法律上的纳税义务——“应然”，而是对税款（作为履约成本）实际负担主体——“实然”的确认，属于缔约双方交易环节中经济利益的分配，因而与税收法律、行政法规中纳税义务人的强制性规定并不抵触。另外，纵观各个税种的立法，均明确规定了纳税义务人，但却未见任何一部法律或行政法规有禁止纳税人不得约定税款由他人承担的规定。再者，作为合同双方的经济理性人，在约定由非纳税义务人承担税负的情况下，必然会将税负通过合同价款或其他经济利进行了转嫁。

　　因此，若缔约各方在起草税款负担条款时主观上没有规避国家税收的故意、客观上税款负担主体在合同履行中也足额缴纳了税款，在此情况下，法院、税务机关应尊重当事人的意思自治，不宜认定税款负担条款无效。如果约定的税款负担主体事后并没有实际缴纳税款，税务机关则应根据税法确定的纳税义务人追征税款，该纳税义务人不得以税款负担条款约定为由进行抗辩。

　　最高人民法院公报案例“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案”，在认定嘉和泰房地产公司和太原重型机械公司约定的税费负担条款的法律效力时，最高法判决：“虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。因此，当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担转让土地使用权税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。”

　　另在最高人民法院案例“咸阳南洋房地产开发有限公司、咸阳经纬纺织机械有限公司对外追收债权纠纷案“的认定中，最高人民法院亦认为“案涉《竞价须知》第八条第二款规定，处置人及破产管理人不承担任何费用，标的物过户所涉及的一切税费由买受人承担。南洋公司对于案涉《竞买公告》《竞价须知》的内容是知悉的。我国税收管理法律法规对于各种税收明确规定了纳税义务人，但并未禁止纳税义务人与合同相对人约定税款缴纳。原审判决认定《竞买公告》《竞价须知》系对不特定竞拍参与人作出的，南洋公司参与竞买，《竞买公告》和《竞价须知》对其应具有约束力，案涉拍卖税款及资金占用费由南洋公司承担，依据充分，适用法律正确。”

　　但是也有不同的裁判观点。

　　揭阳市中级人民法院在审理上诉人（原审被告）温定进、上诉人（原审被告）林小育、上诉人（原审被告）林延秋、上诉人（原审被告）杨伟青、上诉人（原审被告）陈晓如、上诉人（原审被告）郑志明、上诉人（原审被告）黄晓红与被上诉人（原审原告）杨传楷追偿权纠纷一案中认为，根据《中华人民共和国个人所得税法》第二条“下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税…；（八）财产转让所得；…”第九条第一款“个人所得税以所得人为纳税人，以支付所得的单位或者个人为扣缴义务人”及《中华人民共和国印花税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内书立、领受本条例所列举凭证的单位和个人，都是印花税的纳税义务人（以下简称纳税人），应当按照本条例规定缴纳印花税”、第二条“下列凭证为应纳税凭证…；（二）产权转移书据；…”的规定，本案中，温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如持有的展慈公司的股权转让给杨传楷，获得财产转让所得，其作为法定的纳税义务人应当依法及时申报、缴纳其个人所得税及相应印花税。杨传楷作为扣缴义务人在收到税务部门送达的纳税通知后，代温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如缴纳了印花税、个人所得税及滞纳金，杨传楷代缴上述税款后有权要求温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如返还，故一审判决温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如付还杨传楷代缴的印花税、个人所得税及滞纳金，依法有据，应予以维持。因杨传楷没有证据证明自何时开始向温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如主张权利，一审判决自起诉之日起计至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三条第二款“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”的规定，本案涉案《广东展慈食品有限公司股权转让合同》虽约定本次股权转让有关费用由受让方承担，但没有明确包括税款，该约定并不能免除温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如作为纳税人缴纳税款的法定义务，故对温定进、林小育、林延秋、杨伟青、陈晓如主张股权转让所产生的个人所得税由转让双方通过合同约定实际承担主体并不违反法律强制性规定的上诉理由，本院不予采纳。

　　在使用包税条款时，交易双方都要做好各自的风险防范。

　　对负税主本来说，包税条款是有效的，负税主体签订含有包税条款的合同时，一定要慎重，要测算准确税务成本；如果签订了含有包税条款的合同，就要及时履行承担税款的义务，不然纳税主体如果被处罚的话，处罚损失是可以找负税主体来索赔的。

　　对纳税主体来说，要注意包税条款的约定是否明确，避免用词出现歧义；另外，约定包税条款后并不是万事大吉，还要履行纳税申报义务，并促使负税主体及时履行承担税款义务。税款可以让负税主体直接交给税务局，说明是代为缴纳，也可以让负税主体支付给纳税主体，由纳税主体自己去缴纳。还有就是，要注意约定不履行承担税款义务的违约责任。

　　要注意那么多事项，本身就是潜在的风险。其实包税条款约定的是税款由谁承担的问题，本质上就是交易的价格问题，双方直接谈交易价格就好，不用去约定什么包税条款。所以，建议尽量不使用包税条款。