非法买卖外汇罪

　　非法买卖外汇罪是指非法买卖外汇犯罪行为，可以理解为：在国家规定的交易场所以外买卖外汇是违反行政法的行为，同时可能构成非法经营罪，承担刑事责任。

　　参考政策：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）

　　我国对外汇实行强制管理制度，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的规定，在国家规定的交易场所以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营定罪处罚。根据《中华人民共和国外汇管理条例》的规定，非法买卖外汇主要包括倒买倒卖外汇、变相买卖外汇等情形。

　　实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要有较为传统的以境内直接交易形式实施的倒买倒卖外汇行为和当前常见的以境内外“对敲”方式进行资金跨国（境）兑付的变相买卖外汇行为。倒买倒卖外汇，是指不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。此类钱庄俗称为“换汇黄牛”。变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。跨国（境）兑付型地下钱庄，不法分子与境外人员、企业、机构相勾结，或利用开立在境外的银行账户，协助他人进行跨境汇款、转移资金活动。这类地下钱庄又被称为“对敲型”地下钱庄，即资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”。现在多数地下钱庄的主要业务是资金跨国（境）兑付，导致巨额资本外流，社会危害性巨大，属重点打击对象。据此，《解释》规定实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　　参考政策：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）

　　非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的非法经营数额或者违法所得数额是定罪量刑的依据，依法应当累计计算，但犯罪数额累计计算的前提条件是，单次非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，不在累计计算范围。据此，《解释》第六条第一款规定：“二次以上非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，非法经营数额或者违法所得数额累计计算。”

　　在非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇刑事案件中，只要非法经营数额或者违法所得数额达到入罪标准，就构成犯罪。同一行为的非法经营数额、违法所得数额构成不同情节的，一般应按“从一重处断”原则进行定罪处罚。据此，《解释》第六条第二款规定：“同一案件中，非法经营数额、违法所得数额分别构成情节严重、情节特别严重的，按照处罚较重的数额定罪处罚。”

　　注：涉及外汇的犯罪数额，按照案发当日中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构公布的人民币对该货币的中间价折合成人民币计算。中国外汇交易中心或者中国人民银行授权机构未公布汇率中间价的境外货币，按照案发当日境内银行人民币对该货币的中间价折算成人民币，或者该货币在境内银行、国际外汇市场对美元汇率，与人民币对美元汇率中间价进行套算。

　　参考政策：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）

　　1998年9月1日《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，非法买卖外汇二十万美元（根据当时人民币对美元的汇率计算，约相当于二百万元人民币）以上的，或者违法所得五万元人民币以上的，属于“情节严重”。2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条规定，非法从事资金支付结算业务，数额在二百万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的，应以非法经营罪立案追诉。根据我国经济社会发展状况，结合司法实践和案例数据，《解释》对数额认定标准作了适当调整，规定非法经营数额在五百万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的，应当认定为“情节严重”。同时考虑从严打击涉地下钱庄犯罪的需要，又以“数额+情节”的形式，规定了可以认定为“情节严重”的四种情形。具体而言，非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：（1）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（2）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（3）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（4）造成其他严重后果的。

　　司法实践中，由于相关司法解释没有明确非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇“情节特别严重”的认定标准，导致适用法律存在困难。为从严惩处涉地下钱庄犯罪，参照有关司法解释的规定，《解释》按照“情节严重”数额标准的五倍确定“情节特别严重”的认定标准，并规定可以认定为“情节特别严重”的“数额+情节”的情形，即非法经营数额在二千五百万元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”；非法经营数额在一千二百五十万元以上或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有《解释》第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。

　　单位犯罪的定罪量刑标准：

　　根据刑法第二百三十一条的规定，单位可以成为非法经营罪的主体。近年来，地下钱庄的组织模式呈多样化，既可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪。为加大对地下钱庄单位犯罪的惩治力度，《解释》第九条明确了单位非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的，适用自然人犯罪的定罪量刑标准，对于单位实施《解释》第一条、第二条规定的非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇行为，依照本解释规定的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。

　　参考政策：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）

　　《解释》第七条规定：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

　　司法实践中，对地下钱庄非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇的犯罪地有不同理解，从而产生管辖争议。为依法、有效打击涉地下钱庄犯罪，考虑此类犯罪的特点，参照刑事诉讼法司法解释有关规定，《解释》进一步明确了非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件的犯罪地，将与犯罪行为相关联的各环节所在地，包括犯罪嫌疑人、被告人用于犯罪活动的账户开立地、资金接收地、资金过渡账户开立地、资金账户操作地，以及交易对手资金交付和汇出地等，均认定为犯罪地。

　　【案情简介】

　　被告人阿斌（化名）、阿岗（化名）为非法获利，在明知其帮助办理的银行卡将被汤某（护照姓名THNG KOON ENG）及其新加坡某生（化名）快速汇款公司等境外汇款公司用于非法买卖外汇的情况下，多次组织人在各大银行申请银行卡并开通网银业务，为某生汇款公司开展兑付业务提供便利，从中赚取开卡费获利。被告人阿斌（化名）通过该方式非法获利人民币5.9万元，被告人阿岗（化名）非法获利人民币10万余元。截至案发，某生（化名）汇款公司共实现转账交易70000余笔，累计非法经营数额人民币26亿余元。

　　【调查与处理】

　　连云港市公安局以连公(经)刑诉字〔2016〕*号起诉意见书以阿岗（化名）、阿斌（化名）涉嫌非法经营罪一案移送市院审查起诉，后连云港市检察院于2016年4月12日以连检诉刑诉字〔2016〕*号交办案件通知书指定我院审查办理，我院于2016年4月12日收到卷宗48册，光盘8张，后该案一退重报后连云港市公安局补充提供6本卷宗，二退重报后该分局补充提供1本卷宗。后我院于2016年10月21日对阿岗（化名）、阿斌（化名）以非法经营罪提起公诉。海州区人民法院于2017年4月25日以非法经营罪判处阿岗（化名）有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十二万元，判处阿斌（化名）有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金五万九千元，并对用于非法经营的外汇予以没收，上缴国库。

　　【法律分析】

　　我国对外汇实行强制管理，法律明确规定，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，都必须获得我国外汇管理部门的许可并在规定的交易场所内进行。在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱外汇市场管理秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。在办理此案中，及时对涉案的僵尸账户进行冻结，在限期公告后，无人认领后，依法进行扣押，后予以没收，上缴国库，弥补了因该犯罪行为所产生的部分损失。

　　【典型意义】

　　本案系公安部和外汇管理局共同挂牌督办的案件，系银行在业务中针对某些僵尸账户发生的频繁交易往来向相关部门发出预警后发现的线索，后经侦查，挖掘出本案背后隐藏的涉及数十亿的遍布全国的外汇跨境汇兑业务。此案的办理，成功威慑了一批利用僵尸账户，从事非法兑换外汇的违法犯罪行为，加强了司法机关同银行金融机构之间的沟通，切实加强对类似账户以及外汇市场的监管，为国家的外汇储备和安全提供后盾。

　　【释法说理】

　　本案中的某生（化名）汇款公司在境外新加坡正是通过网银操作涉案银行卡用于跨境兑付业务，虽然形式上无外汇资金跨境流动，境内的人民币资金和境外的外币资金各自循环，但实质上同时完成货币兑换和资金跨境转移，导致大量的外汇流失，影响外汇储备的增加，导致大量的不可控国外热钱流入股市、房市等中国经济领域，导致股市、房市震荡,诱发经济泡沫。