破产别除权

　　《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”此项权利即是破产法理论上的别除权。

　　别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权，而在破产程序中就债务人（即破产人）特定财产享有的优先受偿权利。别除权人行使优先受偿权原则上不受破产清算与和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制。在破产清算和破产和解程序中，别除权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置扣保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。

　　根据《企业破产法》规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。据此，别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得在破产程序中行使权利。

　　别除权人就破产人的特定财产享有优先受偿权利，即该项财产的变价款必须优先清偿别除权人的担保债权，只有在全部清偿其担保债权后仍有剩余时才能够用于对其他普通债权人的清偿。所以别除权人对破产人的特定财产处于最优先的清偿顺序，但法律另有规定的除外。

　　别除权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权。别除权人放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保，担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权，但因破产人不是主债务人，在担保物价款不足以清偿担保债额时，余债不得作为破产债权向破产人要求清偿，只能向原主债务人求偿。此时，别除权人如放弃优先受偿权利，其债权也不能转为对破产人的破产债权，因两人之间只有担保关系，无基础债务关系。

　　（一）别除权是对享有担保物权或法定优先权的特定财产行使的权利

　　别除权的担保物和法定优先权仅限于特定的财产，这是别除权行使的首要条件。即使当破产人的其他非特定财产不足以清偿破产费用时也不得从该特定财产中清偿。如清偿优先债权后仍有余额的，列入破产破产用于支付破产费用和清偿破产债权。另该财产若在行使权利前灭失，该优先受偿权随之消失。如因第三人过错造成灭失的，可追究相关责任人员的赔偿责任，别除权人可对赔偿款享优先受偿权。特定物被变卖的，如变卖价款尚未交付给破产人及虽交付但仍能从破产人财产中加以区分的情况下，别除权人对该变卖价款仍可继续享有别除权。

　　别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。

　　（二）别除权是不依破产程序而优先受偿的权利

　　因别除权人的标的物不列入破产财产，不参与破产清偿分配，因此原则上不受破产程序限制。但需注意一点是，在重整程序中，别除权的优先受偿权受到限制，如我国《破产法》第七十五条规定了，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。如果在重整程序中允许有财产担保和法定优先权债权人享有别除权，尤其是当债务人针对其很多财产进行了担保设置，别除权可能会导致债务人无法重新开启重整程序，因此需进行限制。

　　（三）别除权是在破产申请受理前合法成立的一种权利

　　为保护其他普通债权人的利益，别除权的设立不能由债权人与破产人任意设定，需严格按照法律规定。如我国《破产法》第三十一条规定了，人民法院受理破产申请前一年内，对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销，即违反了该时间规定设立的担保物权，无优先受偿权。

　　破产别除权的基础权利是担保物权和法定特别优先权。各国立法对担保物权种类的规定不尽相同，《民法典》第三百八十八条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”我国法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。此外，《民法典》第三百八十七条第一款规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”《海商法》第十一条规定有船舶（含建造中的船舶）抵押权，《民用航空法》第十六条规定了民用航空器抵押权，这些权利在破产程序中均构成别除权。

　　优先权，是指特定债权人依据法律直接规定，对债务人的全部财产或特定财产之变卖价值享有的优先于其他债权人受偿的权利。其中，对债务人全部财产（非特定财产）享有的优先受偿权利，为一般优先权;对债务人特定财产享有的优先受偿权利，为特别优先权。优先权主要是立法基于对社会政策、公共利益、实质公平等方面的考虑而设置的，目的是为破除债权人之间形式上的平等，维护实质上的社会公平。赋予特种债权以

　　优先权，主要是根据债权的性质或产生原因确定，以体现公平、正义的法律理念，并保障有关社会利益的立法政策实现。优先权为法定权利，不由当事人约定设置，不以登记或占有公示为成立要件。在破产程序中，一般优先权表现为普通债权分配顺序的先后，而特别优先权因具有担保物权的一般特征构成别除权。

　　《破产法》第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”即别除权不能全部实现的，未受偿的债权可作为普通债权来分配破产财产，同时，该优先受偿权作为一种权利，债权人可以放弃，放弃的将该债权作为普通债权共同分配破产财产。

　　如前所述，行使破产别除权或独立于破产程序。别除权人可向破产管理人申请优先处置其享有别除权的特定物优先受偿。破产管理人不予同意或不予回复的，别除权人可径行向人民法院提起别除权纠纷诉讼，主张行使别除权，先行处置特定物，对所得价款优先受偿。

　　根据《企业破产法》第七十五条的规定，原则上担保权在重整期间应当暂停行使，例外情形是“担保物有损坏或者价值显减少的可能，足以危害担保权人权利的”。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，重整申请受理后管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，管理人或者自行管理的债务人应当及时对担保物进行拍卖或者变卖卖或者变卖担保物所得价款在支付拍卖、变卖费用后优先清偿担保物权人的债权。