先合同义务

　　先合同义务（又称先契约任务），是指缔约双方的口头或书面要约到达后合同正式签订（或生效）前，缔约双方为了达成缔结合同的目的而互相接触、准备、磋商时产生的各项注意义务，包括发生的各种说明、告知、保密、保护、诚实守信等其他义务。

　　缔约过程中的任何一种过错，都是以存在义务为前提，根据《中华人民共和国民法典》第500条和第501条之规定先合同义务被限定为“在订立合同过程中”，该义务可以归纳为四种类型：

　　第一、诚信缔约义务。《中华人民共和国民法典》第500条第1项“假借订立合同，恶意进行磋商”的规定，属于此类。

　　第二、告知义务。《中华人民共和国民法典》第500条第2项“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属于违反信息告知义务的情形。

　　第三，保密义务。《中华人民共和国民法典》第501条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任”的规定，当属此类。

　　第四，其他先合同义务。《中华人民共和国民法典》第500条第3项“有其他违反诚实信用的行为”的规定，虽然没有具体化，但为“先合同义务”在司法实践中的发展预留了充分空间。

　　1、先合同义务是一种法定义务

　　先合同义务与来源于双方当事人意思自治的合同义务不同，其是依据诚实信用原则由法律强制规定。现在经济交易活动频繁进行，合同作为一种双方当事人自由做主的协议，以求彼此最大利益但不能忽视社会利益，为了达到社会实质公平正义，需要双方当事人在合同之前的特定时间以诚相待，以先合同义务这种法定义务来约束行为主体可以为接下来的交易过程保驾护航。

　　2、先合同义务始于已产生信赖的缔约过程中，终于合同生效前

　　对于先合同义务的存在期间，两个时间点很重要。一是起点，针对要约生效之后才出现先合同义务的看法，其实忽略了实务过程中，一些要约的形成、发出需要经过一定时间，此时要约生成过程中的信赖利益无法保障，若再引用另一种责任方式会导致法律适用混乱，因此起点是双方已产生合理信赖的缔约过程。二是终点，“终于合同成立时”的观点忽略了合同成立但不生效的情况，就先合同义务作为合同义务的前置性义务而言，对于已成立但未生效的合同，例如附条件生效合同，若是认为先合同义务终于合同成立时，则会形成合同成立后、生效前无义务规范的“灰色地带”，因此终点是终止于合同生效前。

　　3、先合同义务的通用性

　　不同于因当事人期望达成目的不同而丰富多彩的合同义务，先合同义务表现出复杂性和多样性，作为法律对缔约者诚信良善的一般要求，其义务内容表现单一，主要有告知、保护、协力、诈欺禁止、保密等义务。

　　4、先合同义务的责任承担形式独特

　　先合同义务是诚信原则在法律上的一种体现，本身无给付内容而造成对方的损失只能依托于损害赔偿平衡当事人之间的利益。不难看出，不像违约责任有继续履行、采取补救措施等方式，也不像侵权责任有停止侵害、排除妨碍等方式，先合同义务的违反产生的责任形式只有一种，即赔偿损失。

　　先合同义务在近代法学理论得到发展源于缔约过失理论，所以对先合同义务的法理基础研究可以借鉴缔约过失责任的法理基础，除去法律行为说，还有其余两种不同的学说。法律行为说将后来成立的契约作为缔约过失责任的承担基础，忽略了缔约过失责任是独立于契约责任的一种存在，忽略了契约无效或不成立与对方当事人受有损害之间具有因果关系，故此缔约过失责任便失了法律基础。侵权行为说将侵犯他人财产权作为缔约过失责任承担的基础，忽略了缔约过失行为受害者遭受损失的利益是信赖利益，与侵权行为所导致受害者遭受损失的利益是固有利益有质的差别。法律规定说认为缔约过失责任违反的是法律一般性义务，不仅包括实体财产性义务，还包括照顾、保护他人财产不受侵害的精神性义务，主张对此行为类推适用侵权法或者合同法进行调控，但作为一种独立的责任形式，考虑法律的直接规定与法官的自由裁量，借总体类推方法发现一般规律并不恰当。

　　以上三种学说各有不足，随着深入研究以及实例发展，诚信原则成为主流观点。此观点将当事人在缔约阶段的关系过渡到彼此信任而不同于一般陌生人的关系，有在交易过程中内心需要遵从的诚信、关心、协助等注意义务，以促使合同可以圆满进行，有宽泛性这一特性的诚信原则和明确、具体规范的结合可以对各方利益进行平衡，完全符合民法的精神和理念。

　　《民法典》第五百条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。

　　即：缔约人故意或者过失违反先合同义务给缔约相对方造成损失时，依法应当承担损害赔偿的民事责任。

　　缔约过失责任构成要件：

　　（一）当事人双方准备或商议要订立合同；

　　（二）一方过错违反基于诚信原则的先合同义务

　　1、违反诚信磋商的义务

　　2、违反告知义务

　　3、违反保密义务

　　4、违反保护义务（侵害相对人人身权利或财产所有权）

　　一、先合同义务与附随义务的混淆问题

　　（一）附随义务的界定

　　因为附随义务在理论学界的概念尚有争议，所以产生了先合同义务与附随义务的关系认定争议。附随义务根据契约关系发展时间点的不同大致可划分为广义和狭义两种。广义上，合同从最初磋商到合同履行完毕之后的售后服务均有附随义务，因此先合同义务被涵盖其中；狭义上，合同之前的缔结过程以及合同履行完毕后均没有附随义务，此时附随义务是从属于给付义务而存在的义务，先合同义务作为与其平行的范畴按照时间顺序而产生不同的义务形式。

　　根据我国立法对先合同义务、附随义务的分别规定，以及司法实践对于附随义务不履行的处理方式，不难看出狭义的附随义务比较可取，定义为：当事人遵循诚信原则，在合同履行过程中依据给付义务，为保障最大限度给付利益而履行从属性的协助等义务。

　　（二）先合同义务与附随义务的类似点

　　1、先合同义务与附随义务的来源一致

　　附随义务作为诚信契约的一部分，在诉讼过程中对应承担善意的补充责任，法国民法规定，契约应当依据诚实信用原则履行，不仅要履行契约明确规定的义务，还要履行根据诚信原则、交易习惯等应尽的注意义务。由此可以看出，诚信原则是附随义务发展的基础，而先合同义务在罗马法时期的萌芽也源于诚意诉讼，而且诚信原则作为其法理基础成为主流观点，故使一部分学者本着法律简明性的意图，因其都是诚信原则的具体体现，均以合同目的的顺利实现为目标，便把先合同义务归于附随义务之下研究。

　　2、先合同义务与附随义务的类似内容

　　因为二者基于诚信原则、交易习惯以及保护相应合同可以顺利履行的目的，不同于给付义务的约定性、多样性，二者往往是义务人以内心善良而尽的必要注意，从而做出协助、告知、照顾等行为。

　　（三）先合同义务与附随义务的区别点

　　1、性质不同

　　先合同义务是保护信赖利益、由法律明文规定的义务，有可能是具体的法定义务，也有可能只作原则性规定，是抽象的法定义务。而附随义务是依附于双方当事人意思自治产生的给付义务而存在的，视具体情况而定，没有法律规定基础，也不存在当事人明确规定，仅以普遍交易习惯而维护双方利益的负担义务，由此可得，附随义务是一种不确定的义务。

　　2、时间点不同

　　先合同义务产生的时间段是双方当事人在签订合同之前的磋商阶段，在合同生效之前便存在义务。附随义务则是在合同已然生效、履行过程中，从属于给付义务，视情况而定的各种义务。

　　3、功能不同

　　对于先合同义务而言，其主要目的是保护缔约过程中双方当事人存在的信赖利益，即因合理信赖而产生的包括人身、财产上利益。对于附随义务的确立，不仅用于对人身、财产利益的保护，还需立法者考量合同债权人能否真正实现给付利益的结果，保障履约过程中当事人的切实利益。

　　4、责任形态不同

　　缔约过失责任是先合同义务被违反所呈现的责任形态，当事人违背了依据诚实信用原则而负有的注意义务，对他方当事人的信赖利益造成损失，它是一种不同于违约责任和侵权责任的独立责任形式。附随义务作为从属性义务，违反附随义务产生不完全给付的效果，责任承担形式是违约责任，同时若是对受害人造成了其他人身和财产利益的损害，则产生责任竞合问题。

　　二、先合同义务独立于附随义务的价值体现

　　现代经济交易过程中，本着经济自由原则，交易者可以根据内心真实意思决定合法的交易内容，一旦发生纠纷通过违约责任救济，但实务之中还存在很多在交易准备阶段违反先合同义务的纠纷，此时受害方若依据先合同义务从属于附随义务的观点，以侵权责任或违约责任请求救济会产生举证困难等问题，同时两者之间除了表面来源和内容类似，在本质上有很大差别。诉讼难且只能自担风险，此时人们之间的信用会因无法保护而降低，从而导致经济交易的过度谨慎，违背经济交易遵循的效率优先价值理念，阻碍社会经济的发展。因此，我们应当重视先合同义务的保护，不是单纯归属于附随义务，而是独立门户，从而与缔约过失责任相对应，完善债法体系。

　　（一）效率价值

　　法律存在的价值不只是为了实现公平，还要保证效率。效率优先是经济的首要形态，需要先合同义务来维护交易顺利进行，实现社会资源的最优配置。交易效率与交易成本是负相关关系，缩短缔约时间、快速全面履约以及诉讼的减少都是提高交易效率的因素。先合同义务有法律明确规定，作为独立于附随义务的一种义务，可以避免交易双方在订约前进行众多繁琐且困难的调查以及无休止的磋商，减少缔约中的不确定因素，缩短签约时间，节省签约成本，有利于接下来合同的顺利履行，同时可以在诉讼中明确双方当事人不确定的信赖问题，降低诉讼成本，对当事人利益予以全面的保护。

　　（二）安全价值

　　交易有风险，签约需谨慎，为了保障交易安全以及当事人的可期待心理，合同法明确了先合同义务。若作为附随义务的分支会产生适用不恰当的问题，只有先合同义务独立存在，人们才会看到它独一无二的特征。先合同义务保障合同生效之前，作为当事人主观过失存在责任的判断依据，使得市场风险规制范围更为全面，且对过失方的责任惩治可以调整和平衡双方利益，同时保障当事人对实现合同预期目标的合理性期待。

　　（三）利益平衡价值

　　先合同义务保护信赖利益，其理论价值在于通过对当事人之间的利益平衡实现经济上的效率价值以及法律层面的公平价值。新制度经济学学者认为，行为一旦做出即为合理，若存在不当那是制度出了差错。若是把先合同义务归于附随义务之下，会造成交易过程中时间点的混乱，普通群众对于诉讼请求的困惑。为了完善债法体系，先合同义务需要独立，通过当事人对缔约阶段的行为选择以及过失之后的责任分配保障商业道德诚信化，交易风险可化解化，最终实现契约订立全过程的利益平衡。

　　（四）法律价值

　　法律经济学家本着经济自由、利益优先的想法，认为没有价值增长，则允许契约不成立状态的存在，而缔约人的努力在所不问，此观点表达出一种完全追求合同利益的错误观念。从正义角度，法律所推崇的自由是前提不伤害他人利益的自由。先合同理论入法揭示了法律中的社会本位概念，合同自由受制于利益平衡，契约不仅要考虑当事人意思自治，还要把社会利益作为考量因素。从宏观方面看待先合同义务，关注经济价值与法律价值并存，将其与附随义务区分意味着法学思想理性化的发展，体现了民法追求正义的价值、理念和精神。