共同抵押权

　　共同抵押权，又称总括抵押权、聚合抵押权，指为担保同一债权，而于复数的不动产、不动产用益物权（如建设用地使用权）或动产上设立的抵押权。亦即，共同抵押系数个抵押权担保同一债权。作为共同抵押的标的物的数个不动产、不动产用益物权或动产可以是一个人的财产，也可以是不同抵押人的财产。共同抵押权的功用主要有二：一是聚集多数标的物的交换价值以担保债权的清偿；二是分散抵押物的危险。

　　一般而言，此种为担保同一债权而于数不动产上设立抵押权，于未限定各个不动产所负担的金额时，抵押权人可就各个不动产卖得的价金，受债权全部或一部的清偿。共同抵押权的法律性质为：担保的是同一债权；抵押物为复数；不可分性，即任何一个抵押物就抵押债权的全部承担责任。

　　1、共同抵押权的设立

　　共同抵押，系由当事人通过订立抵押合同而设立，于各个抵押物皆为动产的情形，自抵押合同生效时起，共同抵押权设立；若以不动产或不动产用益物权作为抵押物，自抵押合同生效并办理抵押登记时，抵押权设立。就抵押物而言，它既不限于债务人或同一抵押人所有的物，也不限于同一种类标的物。无论动产、不动产或不动产用益物权，皆可作为共同抵押权的标的物。就担保的债权而言，共同抵押权所担保的债权为同一债权。

　　2、共同抵押权的效力

　　如果当事人明确约定了各个抵押物所负担的金额：约定未超过被担保债权的额度，应当按照各个抵押物应负担的金额，负担保责任；约定超过了被担保债权的额度，应当按照各个抵押物所负担的金额，并依此比例降低相应的金额，负担保责任。

　　如果当事人未限定各个抵押物负担的金额，抵押权人可以就其中任一或各个抵押物行使抵押权，即抵押权人既可以将抵押物全部拍卖或变卖，就卖得的价金使其债权优先受偿，也可以拍卖或变卖其中的一个或几个抵押物，就卖得的价金使其债权优先受偿。

　　共同抵押权之例——房地一体抵押

　　房地一体抵押是共同抵押权的一个体现。建筑物所有权和建筑物占用范围内的建设用地使用权是各自独立的不动产权利，前者为不动产所有权，后者为不动产用益物权。由于房地产的不可分性，我国在处理房地产关系时的一个重要原则就是“地随房走或者房随地走”的房地一体原则。

　　我国立法向来采取“房地合一”的政策，《担保法》、《城市房地产管理法》均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则。在设定抵押时，房屋的所有权和建设用地使用权应当一并抵押，只有这样，才能保证实现抵押权时，房屋所有权和建设用地使用权同时转让[19]。

　　1、城市房地产共同抵押

　　《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”常规一并抵押的，实现抵押权时一并评估、计价、拍卖与处分，抵押权人就房地产一并折价、拍卖、变卖所得款项优先受偿。

　　但是，实践中会出现抵押人将建筑物所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，这时法律依然拟制为一并抵押，只是实现抵押权时略微有所不同。例如抵押人将建筑物所有权抵押给甲，将建设用地使用权抵押给乙，此时法律拟制抵押人将建筑物所有权、建设用地使用权均一并抵押给甲和乙，按照登记的先后顺序和财产价值分别清偿债权。具体拟制的一并抵押和实现抵押权分述如下：

　　（1）如抵押人分别抵押建筑物所有权、建设用地使用权，法律拟制推定为一并抵押。

　　《民法典》对于未一并抵押的，仍视为一并抵押的目的在于防止分别抵押带来法律风险和处置障碍，并非是强制性的权利捆绑，更不能以程序性的“一并抵押”而对权利人的实体民事权利进行限制。如果将建筑物所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力将及于建筑物所有权，债权人在实现抵押权时，要以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序。

　　（2）法律拟制“一并抵押”的情形下，在实现抵押权时，建筑物所有权、建设用地使用权同时拍卖、分别计价。

　　在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权的或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于房地一体，实现抵押权时，应将当房地产同时拍卖、分别计价，建筑物所有权或者建设用地使用权的抵押权人只能就建筑物所有权或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。

　　（3）新增建筑物不属于抵押财产，实现抵押权时，可以一并处分，但不得优先受偿。

　　建设用地使用权抵押后，抵押人仍然有权依法对该土地进行开发，建造建筑物。对于新增建筑物，不属于抵押财产。《民法典》第四百一十七条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”

　　2、乡村房地产共同抵押

　　《民法典》第三百九十八条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

　　（1）集体经营性建设用地使用权需与地上建筑物一并抵押。

　　乡镇、村企业的建设用地与入市的集体经营性建设用地在使用主体、审批程序等方面有所不同。将乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的，抵押权的实现可能会带来建设用地使用权出让的效果，即入市的效果。由于集体经营性建设用地入市有严格的要求，如必须符合规划、符合用途管制、经依法登记确权、通过集体的决议程序等，如果对乡镇、村企业的建设用地使用权抵押不作任何限制，可能出现规避法律，即以抵押为名，使不符合入市要求的集体所有的土地流入市场。乡镇、村企业不能仅以集体所有的建设用地使用权抵押，但可以将乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押，建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

　　（2）集体经营性建设用地及地上建筑物一并抵押，实现抵押权后，土地性质和用途不得改变。

　　法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定。《民法典》第四百一十八条规定：“以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。”

　　基本案情：

　　甲银行与乙企业约定，给予乙企业最高2000万元的流动资金借款额度，由乙企业名下不动产A和第三人丙公司名下不动产B提供最高额抵押担保，并办理了共同最高额抵押权登记。在最高额债权确定期间届满前，因丙公司其他债务纠纷，B不动产被法院查封。为保证借款资金正常周转，甲银行将已发放借款1200万元中的300万元债权转让给丁资产公司，并与乙企业、丙公司约定由B不动产单独担保该300万元债权，A不动产单独担保剩余900万元债权。随向登记机构申请共同抵押权变更登记和转移登记。

　　案例分析：

　　一、部分抵押物被查封，共同最高额抵押权转变为共同一般抵押权。

　　共同抵押权是为担保同一债权而于数个财产上设立的抵押权。在登记实务中，债务人提供多处不动产或者会同第三人一并提供多处不动产共同担保同一债权较为常见。共同抵押权具有累积担保价值、分散风险等作用，比单一抵押物上的抵押权，更能有效地确保债权实现。

　　共同抵押权与财团抵押权不同。共同抵押权根据抵押财产的独立特性，在每个抵押财产上单独存续，共同发挥财产的交换价值，用以担保债的履行，属复数抵押权；财团抵押权是将同一权利人的全部财产作为一个整体，用以提升全部财产的担保价值，设立一个抵押权。共同抵押权倾向债的聚合，财团抵押权偏向物的聚合。所谓债的聚合是指共同抵押权是为了担保同一债权，为同一目的而于数个抵押财产上设立的抵押权，在担保债权上具有“同一性”。这就决定了各抵押财产所担保的主债权的债权人、债务人及债的内容都必须完全相同，债权人就任何一个抵押权受到清偿时，其他抵押权也即因目的达到而消灭。其他特性与一般抵押权无异，同样适用最高额抵押和一般抵押的规则。

　　前述案例中，B不动产被查封，导致其担保的最高额债权确定，基于共同抵押权担保债权的“同一性”，共同最高额抵押权担保债权确定，共同最高额抵押权也因此而转变为共同一般抵押权。当事人因此应申请共同最高额抵押权确定登记。

　　二、抵押不动产被查封，最高额担保债权的确定时点。

　　抵押物被查封，为保护最高额抵押权人、其他债权人的利益，稳定担保关系，最高额抵押权担保的债权额应予确定，嗣后发生的债权，不属于最高额抵押权担保范围。在最高额信贷业务中，银行等金融机构一般会要求每次放款前对抵押物状况进行审查，以规避信贷风险。但放款有个时间过程，若抵押不动产在登记簿查询至贷款发放期间被查封，该笔贷款能否受到抵押权保障，事关债权人权益的保护，因此有必要就最高额担保债权的确定时点进行讨论。

　　查封财产行为涉及做出裁定、送达文书、实施行为、通知抵押权人等多个时点，以往法律针对债权确定时点问题，存在规定不清晰、语焉不详甚至冲突之虞，因此理论上一直存在争论。主观说认为：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”只有在抵押权人收到查封通知或知道查封事实时，最高额债权才能确定。客观说认为：根据《物权法》第206条规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……；四）抵押财产被查封扣押；……”人民法院一旦完成查封手续，最高额担保债权即确定。

　　《民法典》第423条规定：“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：.....（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；”相较于《物权法》的表述，可以看出《民法典》采纳了主观说的观点。主要原因在于：一是主观说更有利于保护当事人利益。由于查封、扣押财产完全取决于执行申请人及法院单方面的行为，若以法院完成查封手续作为最高额抵押权所担保债权的确定时点，将导致最高额抵押权人因对查封事实不知而产生的债权得不到抵押权保护，有违公权力不应对私权利过度干预原则。而主观说则可有效规避该问题；二是主观说更加平衡了各方权利义务关系。因抵押物状态系一种时点性状态，前后极短时间内便可能存在差异，采客观说无异于将这种苛刻的注意义务强加于抵押权人之上，要求其每次放款都要查询抵押物状态。而法院、抵押人的通知比起抵押权人的查询，成本更低、效率更高，施以其通知义务比施以抵押权人审查义务更合理；三是主观说更符合交易效率原则。抵押权人不必在每次放款前都奔赴各个登记机构、提交各种手续查询抵押财产的登记状态，便利了当事人的连续交易，降低了交易成本，简化了交易手续。四是与相关法律的体系解释相吻合。《物权法》第206条规定的是数种最高额债权得以确定的情形，而非明确债权数额时点的规定。《查扣冻规定》第27条明确将查封后的通知义务赋予法院，以通知到达或抵押权人明确知道查封事实时得以确定，此时点后债权不再纳入，属于确认时点的程序性规定。二者的结合，形成了调整各方当事人权利义务关系的完整体系。

　　综上所述，最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。换言之，抵押不动产被查封，不会导致最高额担保债权必然确定。在不动产登记实务工作中，当抵押物被查封又被解封后，抵押权人根据《不动产登记暂行条例》第72、73、74条的规定申请登记时，登记机构不应以抵押物曾被查封，最高额抵押权已转为一般抵押权为由，拒绝受理；也不应以部分债权发生在查封登记之后，而干预当事人对担保债权范围的确定。

　　三、抵押不动产被查封后，共同抵押权的变更。

　　在共同抵押权登记中，抵押不动产被查封，当事人约定分割主债权并分摊至各抵押不动产分别担保，能否申请抵押权变更登记，取决于该变更是否涉及对查封不动产的处分或造成其他权利负担。针对上述案例，实务中存在两种观点：一种观点认为，共同抵押权为复数抵押权，基于抵押权的不可分性，每个抵押不动产均担保1200万元债权。B不动产被查封后，将其担保的1200万元变更为300万元，没有加重其权利负担（甚至减轻），无需查封法院同意，可直接变更；另一种观点认为，抵押人和共同抵押权人可自由约定各自不动产的担保份额及次序，没有约定应优先就债务人财产实现抵押权，B不动产是否承担担保责任以及承担责任的份额均不确定。将共同担保1200万元变更为单独担保300万元，可能会损害查封申请人的权益，应征得查封法院同意。

　　抵押权作为一种担保物权,它的作用在于通过确保债权得到清偿来保护债权人的利益，一般侧重于对抵押权人的保护。但共同抵押是以数个抵押物担保同一债权，比一般抵押具有更为复杂的法律关系，抵押权人如何就数个抵押物受偿债权，对抵押物所有人、抵押权人以及其他利害关系人的利益均会产生重大影响。因此，为充分发挥抵押物的价值，保证抵押物实现物尽其用，共同抵押权的实现规则除了要对抵押权人的权益提供保护外，还要对共同抵押人和相关利害关系人的权益进行衡平，以实现抵押权的社会效益最大化。《民法典》第392条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。根据该条对共同担保实现规则的规定，共同抵押权实现时应遵循以下规则：

　　首先，当事人可约定各抵押物负担金额。

　　共同抵押权的设立发生在特定民事主体之间，属私权范畴，根据私权自治原则，当事人之间可自由约定各抵押物的担保次序和金额。当债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，各抵押人根据约定承担相应的担保责任，自不待言。

　　其次，共同抵押权人享有自由选择权。

　　在共同抵押权人和抵押人没有就各抵押物的行使次序和金额作出约定时，基于抵押权的不可分性和累积价值、分散风险的设立目的，共同抵押权人行使抵押权享有自由选择权。《民法典》第392条规定债务人物保与第三人人保并存时，应先就债务人物保实现抵押权。对于债务人物保与第三人物保并存时，是否应先就债务人物保实现抵押权有一定争议。赋予抵押权人自由选择权，可随意选择债务人与第三人提供的抵押物行使抵押权有利于抵押权人的保护，更符合抵押权“担保之王”的价值属性，而对承担担保责任的第三人，则可通过下文所述的代位求偿权予以保护。从另一个角度来看，《民法典担保制度司法解释》赋予第三人承担担保责任后的代位权，通过取代抵押权人地位保障其权利，也在一定程度上认可了共同抵押权人自由选择权的适用性。但共同抵押权人的自由选择权仅限于选择执行抵押物的自由。因此，共同抵押权人实现抵押权，可同时就全部抵押物进行拍卖，也可分别就各个或部分抵押物进行拍卖，并就拍卖所得价金受偿其债权。债权全部清偿后，共同抵押权消灭，剩余价金由各抵押人所有，未拍卖抵押物的担保责任也就此免除。

　　再次，共同抵押权的实现遵循债务人优先负担。

　　作为共同抵押标的的多个抵押物，既可以由债务人提供，也可以由第三人提供，或分别由债务人和第三人提供。当抵押物分别由债务人和第三人提供时，由于担保法律关系中最终承担债务清偿责任的为债务人，为避免第三人承担担保责任后再向债务人追偿的繁琐，减少债权实现的成本和费用，根据公平原则，应就债务人财产优先清偿。因此，在共同抵押权人申请就抵押财产全部或部分同时拍卖时，拍卖的抵押财产中如有属于债务人所有的，共同抵押权人应先就该抵押财产拍卖所得价金优先受偿。债务人抵押财产优先清偿后，不足部分再由第三人财产拍卖清偿。

　　最后，第三人享有代位求偿权。当抵押物分别属于债务人和第三人所有，共同抵押权人可先就第三人财产行使抵押权，该第三人不享有先诉抗辩权。《民法典担保制度司法解释》第18条第二款规定，同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。根据该条规定，第三人享有代位求偿权。其在承担担保责任后，可代位取得共同抵押权人对债务人抵押财产的抵押权，以保证其求偿权的实现。

　　综上所述，共同抵押权虽然属于复数抵押权，但从抵押权的效力来看，共同抵押权并不是多个抵押权的简单叠加。前述案例中，AB不动产共同抵押担保1200万元债权时，受当事人可约定担保份额及次序、共同抵押权人享有自由选择权、债务人抵押财产优先负担以及各抵押物价值等因素影响，最终B不动产是否承担担保责任以及承担担保责任的价额均不确定。即便B不动产以其全部价值承担担保责任，其权利人丙也可基于代位求偿权取得对A不动产的抵押权，从而保证查封申请人的债权。若丙怠于行使代位求偿权，在没有其他优先债权的情形下，查封申请人亦可根据《民法典》第535条规定的代位权，在查封债权范围内代位丙对A不动产行使抵押权，最终保证查封债权的实现。若变更共同抵押权，由B不动产单独担保300万元债权，即便这一债权小于共同抵押权所担保的债权，B不动产也必须确定的承担300万元债权的全部担保责任。且在承担担保责任后，B不动产权利人丙或其查封申请人只能基于一般债权请求权向债务人甲追偿，相较于共同抵押时，对债务人有抵押权担保的债权请求权，存在极大风险，从而妨碍执行或财产保全的效果。但是，若债务人乙企业名下的A不动产价值甚微（如低于300万元），承担1200万元债权担保责任的主要是B不动产，共同抵押权变更后，由B不动产单独担保300万元，确实也减轻了其担保负担，查封法院理应准许。因此，考虑不同情形下B不动产的担保责任不同，办理抵押权变更自应征得查封法院同意。