共同担保

　　共同担保，指的是为保障一个主债权的实现，有两个以上不同主体提供担保。根据《民法典》及《最高人民法院关于适用〈民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）的规定，担保的形式主要有保证、抵押、质押、留置、所有权保留、融资租赁、保理、让与担保、保证金等。其中，抵押、质押、留置属于物的担保（简称物保）。债务人提供的自己的物所设物保称为“债务人自物保”。债务人之外的其他人提供的物的担保称为“第三人物保”。

　　在金融机构借贷合同关系中，债权人为保障主债权的实现，往往在主债权债务关系之外，或要求债务人提供财产作为抵押或质押担保，或与第三人签订保证合同，或在第三人的财产上设置抵押或质押担保。

　　1、按份共同担保

　　若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权。

　　2、连带共同担保

　　若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有抵押权同时行使担保物权。

　　共同保证人之间关系的不同：

　　(1)按份共同保证：各保证人之间有约定的保证份额；

　　(2)连带共同保证：各保证人之间无确定的保证份额；

　　共同保证人与债权人之关系：

　　(1)按份共同保证：与债权人有约定，债权人只能在其保证份额内向保证人主张权利，即保证人只在其份额内承担责任；

　　(2)连带共同保证：与债权人无约定，债权人可向任何一个保证人主张全额权利，即任何一个保证人都要对全部债务承担责任，且保证人之间是连带关系；

　　3.追偿权

　　(1)按份共同保证人承担保证责任后，仅对债务人有追偿权；

　　(2)连带共同保证人承担保证责任后，可向债务人追偿，对债务人不能完全追偿的部分，各保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的平均分担。

　　条文规定

　　第十三条同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

　　同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

　　除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

　　条文主旨

　　本条是关于共同担保情形下，承担了担保责任的担保人能否要求其他担保人分担的规定。

　　条文概览

　　本条明确了共同担保情形下，担保人之间原则上并不能相互追偿，但考虑到担保人之间相互分担责任的问题属于私法自治的范畴，对于担保人之间就担保责任分担及其份额作出明确约定的，或者约定承担连带共同担保的，已经承担担保责任的担保人依据当事人之间的约定要求其他担保人承担相应份额的，人民法院应予支待。此外，虽然担保人并未就相互分担问题作出明确约定，但其在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，从平衡当事人利益角度出发，应推定担保人之间具有相互分担责任的意思表示。关于巳经承担担保责任的担保人是否应先向主债务人追偿的问题，如果当事人对于追偿问题有明确约定，按照其约定处理；未约定的，应当先向主债务人追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在担保人之间分担。

　　争议观点

　　关于两个以上担保人为同一债务提供担保，承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿的问题，理论和实践中争议较大。一种观点认为，担保人为债务人提供担保，应共同承担债务人不能清偿债务的风险和责任，担保人之间可以相互追偿。另一种观点认为，担保人系为债务人提供担保而非为担保人提供担保，故相互之间并无追偿权。另外，还有观点认为，担保人之间原则上无相互追偿权，但担保人之间存在相互追偿的约定或者能够推定具有相互追偿意思表示时，应尊重当事人的约定。

　　理解与适用

　　两个以上第三人为同一债务向债权人提供的担保，为共同担保。共同担保是相对于一人提供担保而言的，其主要特点是担保人为数人，数个担保人为同一债务提供担保，而非仅为同一债务人提供担保。根据共同担保类型的不同，实践中主要有共同保证、共同物保、混合共同担保，在担保人之间是否有相互追偿权的问题上，应就上述不同担保类型作一体化解释。

　　一、混合共同担保人之间的相互追偿权

　　混合共同担保是指被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保，实践中，对于混合共同担保中承担了担保责任的担保人能否追偿的问题，争议较大。《民法典》第392条延续了《物权法》第176条的规定，明确被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自已提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。上述规定与《担保法解释》第38条相比，未规定“承担了担保责任的担保人，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”，造成在理解上产生了分歧。一种观点认为，《物权法》第176条关于担保人之间追偿问题的规定属于法律漏洞，其并未否定担保人之间存在相互追偿权；因而《担保法解释》第38条仍可适用，用以填补法律漏洞。另一种观点认为，《物权法》对于担保人追偿的对象和范围巳经作出了明确的规定，即承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿，但不能请求其他担保人分担。

　　全国人大常委会法工委在《中华人民共和国民法典释义》和《中华人民共和国物权法释义》两书中均明确，担保人之间不能相互追偿，主要考虑的因素为：第一，理论上讲不通。除非当事人之间另有约定，各担保人提供的担保具有独立性，担保人之间相互没有意思联络，因此没有法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。第二，从程序上讲费时费力、烦琐。存在多个担保人时，在债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当向债务人追偿，如果可以向其他担保人追偿，意味着其他担保人承担责任后，仍需向债务人追偿，程序上不经济。第三，履行担保责任的担保人不能向其他担保人追偿体现了公平原则。除非当事人之间另有约定，担保人在设定担保时，对于其面临的风险是明知的，必须由自已承担。第四，可操作性差。担保人追偿的过程中面临份额确定和计算问题，该问题实践中难以准确界定。

　　因上述观点反映了立法机关在该问题上的一贯做法，《民法典担保制度解释》坚持尊重立法原意的原则，就担保人之间相互追偿的问题，明确了担保人之间原则上不能相互追偿，除非担保人之间存在相互分担担保责任的明确约定，或者通过其行为能够推定具有相互分担的意思联络。

　　二、共同保证情况下的保证人追偿权

　　《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”该条款基本延续了《担保法》第12条的原则，将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。此处共同保证的规定和一般保证、连带责任保证是不同的概念。就共同保证而言，是指多个保证人之间的相互关系，即保证人之间是按份关系还是连带关系；而一般保证、连带责任保证是指保证人与主债务人之间的关系，是以保证人是否享有先诉抗辩权予以区分的。

　　（一）按份共同保证

　　按份共同保证可以分为按份共同连带保证和按份共同一般保证，债务履行期限届满，债务人未履行债务或者债务人财产执行不能时，保证人应当按照约定的份额承担保证责任，在保证人承担保证责任后，其只能依份额向债务人追偿，故保证人之间并不存在相互追偿的问题。

　　（二）连带共同保证

　　连带共同保证中，根据保证人之间是否有相互追偿权，可以分为真正连带和不真正连带的情形。从法律规定的变化来看，根据《担保法》第12条的规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　《民法典》第700条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。此外，《民法典》在混合共同担保的追偿权问题上，亦明确了担保人之间原则上没有相互追偿权。因此，多个保证人之间有无相互追偿权应当与混合共同担保作体系化解释，认定共同保证人之间原则上无相互追偿权。

　　三、担保人相互追偿的适用

　　在连带共同保证中，《民法典》第700条的规定允许当事人进行特别约定，在理解特别约定时应参考《民法典》第519条有关多数人之债的规定，该条第1款和第2款规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自已份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”根据该规定，多个保证人之间明确约定为连带共同保证的时候，可以参照该规定认定保证人相互之间有追偿权，否则其只能在承担保证责任的范围内向债务人追偿。根据体系解释的规则，该例外追偿的情形同样适用于混合共同担保项下担保人能否相互追偿的认定。

　　在共同担保情形下，无论是混合共同担保还是共同保证，担保人原则上均不能相互追偿，但并不排除担保人之间通过约定追偿的方式或者以其行为表明具有相互追偿意思表示的，认定担保人之间能够相互追偿。担保人之间可以相互追偿的情形主要包括以下三种：一是担保人在合同中明确约定可以相互追偿的，该约定应当认定为有效，其中一个担保人所承担的责任超出其应承担的份额，可以依据合同约定向其他担保人追偿；二是合同中明确约定系连带共同担保的，此时可以参照《民法典》第519条的规定向其他担保人追偿；三是担保人虽然并未在合同中明确可以相互追偿，但是担保人在同一份合同书中签字、盖章或者按指印，此时可以理解为担保人之间存在连带共同担保的意思联络，从而认定为连带共同担保，担保人之间可以相互追偿。在同一份合同书中后来签字、盖章或者按指印的担保人，也有理论解释为其为债务加入。

　　此外，在担保人之间可以相互追偿的场合，担保人承担担保责任后，其向其他担保人追偿的范围是否限于向主债务人不能清偿的部分，对此，《民法典担保制度解释》认为应该区分当事人对于追偿问题的不同约定，如果担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人可以请求其他担保人按照约定分担份额；如果当事人仅约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额，或者通过各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印推定存在连带共同担保意思联络时，为了避免向债务人追偿、向其他担保人追偿的不确定性及循环追偿的问题，应该先向主债务人追偿，对于主债务人不能追偿的部分，再向其他担保人追偿。

　　四、担保人分担份额比例的确定

　　担保人之间相互追偿权仅限于担保人之间存在明确约定，或者通过在同一份合同书上签字、盖章或者按指印的方式推定存在相互追偿的意思联络。对于担保人追偿权的份额，应当尊重当事人的约定并兼顾公平的原则，即担保人之间能够达成一致的情况下，依照当事人之间的约定；在当事人之间未明确约定且不能达成一致的情况下，该事项属于担保人之间内部分担责任和风险的问题，应考虑担保人具体应承担的担保责任，按照比例公平分配。

　　第一，担保人均为保证人时，如果保证人均对于主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供担保，则保证人之间的分担比例为平均分担，承担了保证责任的保证人，就向债务人不能追偿的部分，可以要求其他保证人均分。如果部分保证人对于其承担保证责任的数额进行限制且低于主债权及相关费用时，则应按照保证人承担的保证债务数额为基础依比例分担制计算。

　　第二，混合担保的情况下，即存在保证人和物上保证人时，考虑到物的担保系仅就担保财产本身或一定的主债务限额提供担保，属于物的有限责任，保证人与物上保证人责任的分担，应以各担保人承担的具体担保责任为基础比例计算，同时考虑担保财产的价值与担保债权额的关系不同而有所区别。当担保财产的价值小于担保债权额时，应该按照保证债权额和担保财产价值的比例确定各自的份额；当担保财产的价值大于或者等于担保债权额时，应该以保证债权额和担保债权额的比例确定各自的份额。此外，需要注意的是，如果担保人均为物上保证人时，物上保证人的责任受到担保物价值和担保债权额的双重限制，同样需要考虑物的价值和担保债权额之间的关系。如果物上保证人的担保财产价值均小于担保债权额时，根据各自担保财产的价值比例确定各自的份额；如果物上保证人的担保财产价值均大于担保债权额时，应当根据各自担保债权额的比例确定分担的份额；如果部分物上保证人的担保财产价值小于担保债权额时，则应当根据该担保人的担保财产价值和其他担保人担保债权额之间的比例确定各自分担的份额。

　　实务问题

　　关于承担担保责任的担保人行使追偿权的性质及范围问题，需要明确：担保人承担担保责任后，原债权债务关系消灭，其有权向债务人追偿，但此时担保人享有的追偿权和代位求偿权并不相同，担保人并不能代替原债权人享有原债权债务中原债权人的权利，其只能在承担担保责任的范围内向债务人追偿。此外，同一债权人有债务人自已提供的物的担保，承担了担保责任的担保人在其承担责任的范围内主张行使债权人享有的担保物权的，人民法院应予支持。同理，在担保人可以追偿的情况下，承担了担保责任的担保人也可以行使债权人对于其他担保人的担保物权。

　　案例

　　赵某等与华商智汇传媒股份有限公司追偿权纠纷案件［北京市第三中级人民法院(2020)京03民终1038号】

　　根据新法优于旧法的原则，《担保法》及其司法解释中有关担保人之间可以相互追偿的规定，因与《物权法》产生冲突，不再适用，各方当事人之间另有约定的除外。因此，担保人在承担担保责任后，仅能向债务人追偿，而无权向其他担保人追偿。

　　基本案情

　　2019年，张某因购买营运车辆与某商业银行签订《汽车担保借款合同》，合同约定借款金额为38万元，借款期限20个月，某汽贸公司为保证人，某运输公司为抵押人。张某购买的车辆挂靠在运输公司名下。因张某未按期还款，汽贸公司替张某垫付还款共计8万元。该汽贸公司起诉至法院，请求张某、运输公司共同支付垫付款8万元。

　　法院裁判

　　法院审理认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条第二款规定：“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的保证人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。”

　　本案中，因张某未按期还款，汽贸公司作为保证人垫付款项后有权向张某追偿。汽贸公司作为涉案合同的保证人，运输公司作为涉案合同的抵押人，合同虽未约定运输公司承担连带共同担保，但汽贸公司、运输公司在同一份合同书上签字、盖章，应认定担保人之间具有相互分担责任的意思表示。因此，汽贸公司向张某不能追偿的部分，由运输公司承担二分之一。综上，法院判决张某支付汽贸公司垫付款8万元，汽贸公司向张某不能追偿的部分，由运输公司承担二分之一。

　　案例分析

　　在同一债务有多人提供担保的情形下，担保人之间原则上不能相互追偿，但考虑到担保人之间相互分担责任的问题属于私法自治范畴，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第十三条，明确了担保人之间责任分担的四种情形：

　　1.担保人之间约定相互追偿及分担份额的，按约定分担；

　　2.担保人之间约定承担连带共同担保的，向债务人不能追偿的部分由各担保人按照比例分担；

　　3.担保人之间约定相互追偿，但未约定分担份额的，向债务人不能追偿的部分由各担保人按照比例分担；

　　4.担保人未约定相互追偿且未约定承担连带共同担保，但各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，向债务人不能追偿的部分，由各担保人按照比例分担。

　　关于已经承担担保责任的担保人是否应先向主债务人追偿的问题，如果当事人对于追偿问题有明确约定，按照其约定处理；未约定的，应当先向主债务人追偿，只有主债务人不能清偿的部分才能在各担保人之间分担。