意思表示瑕疵

　　意思表示瑕疵，是指表意人因自身原因或外在因素导致意思和表示不一致的情形。

　　1.意思表示瑕疵包括意思表示不一致与意思表示不自由。

　　2.意思表示不一致又包括故意的不一致与无意的不一致。

　　故意的不一致是指虚伪表示。如果是表意人一方所为的虚伪表示，称之为单方虚伪表示；如果是双方通谋为虚伪表示，称之为通谋虚伪表示。无意是不一致是指意思表示错误。

　　3.意思表示不自由是指存在欺诈、胁迫或显失公平的情形。

设例

　　（一）李某某、张某某与某公司房屋买卖纠纷

　　2018年1月21日，李某某、张某某与某公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定：李某某、张某某向某公司购买位于杭州市余杭区某小区（二期）某室房屋。合同第九条交付期限及条件约定出卖人应当在2018年12月31日前，将符合条件的商品房交付买受人使用……。双方还对其他权利义务做出约定并签订了补充协议。合同签订后李某某、张某某按约支付了全部购房款，某公司未能在合同约定的2018年12月31日向李某某、张某某交付案涉房屋。2019年12与16日，某公司向李某某、张某某发送交房通知书，载明于2019年12月26日交房。后李某某、张某某与某公司就逾期交房违约金产生争议。李某某、张某某要求某公司支付自2018年12月31日起至2019年12月26日止逾期交房违约金，某公司则认为合同中约定的交付时间“2018年12月31日”应为“2019年12月31日”的笔误。某公司在一审中提交了案涉房屋所在同一幢房屋的4份买卖合同，合同记载的交付时间均为2019年，同时陈述案涉房屋所属的某小区（二期）一千多套房屋的交付日期均为2019年年底。

　　（二）孙震与邢良坤悬赏广告纠纷

　　2006年4月1日，中央电视台七套《乡约》栏目播出了《土与火的传奇》。节目中，被誉为“世界陶王”的大连陶艺家刑良坤表示，其所制作的陶艺作品五层吊球十年来无人可以破解，乃是“世界之谜”，如果有人能完成五层吊球陶器制作，即将其所有的刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产送于此人。洛阳陶艺爱好者孙震看到电视节目后，决定破解这个“世界之谜”，经过一年的研究，成功解决了五层吊球内部旋转和碰壁问题，并做出了六层吊球。2007年，孙震致函刑良坤，并寄去了自己制作的作品照片及DV短片，要求刑良坤兑现诺言，刑良坤未作答复。孙震于2007年6月8日向法院提交诉状，请求法院判决确认自己和刑良坤“关于五层吊球制作悬赏广告合同”成立并生效，同时承担孙震因本案支出的合理费用。

　　（三）苏某秀与胡某锦房屋买卖合同纠纷

　　胡某锦的法定代理人胡某欲为胡某锦购房房屋，经中间人介绍，与苏某秀口头约定向苏某秀购置案涉房屋，价款为22.8万元。为规避房产交易税，胡某以胡某锦的名义与苏某秀签订《购房合同》，约定房屋价款为13万元，同时约定签订合同时支付5万元，其余款项在产权过户完毕时一次性付清。胡某按约支付首期款项5万元后，苏某秀交付了房屋，并以13万元的价格支付了相关税费，将该房屋过户至胡某锦的名下。后苏某秀要求胡某锦支付剩余购房款17.8万元，胡某以《购房合同》约定房屋交易价格为13万元，不认可真实交易价格22.8万元，为此产生纠纷。

意思表示瑕疵的类型

　　意思表示瑕疵，有表意人故意为之，亦有意思表示瑕疵为表意人所不知；有表意人单方作出的有瑕疵的意思表示，亦有表意人和意思受领人通谋而为的有瑕疵的意思表示。实践中，关于意思表示瑕疵，有意思表示错误、单独虚伪意思表示和通谋虚伪意思表示，试分述之。

　　（一）意思表示错误

　　意思表示错误，也称为行为错误，是指内心意思与表示行为不一致，该错误为表意人所不知。意思表示错误，可分为三种类型：一是表示行为错误，即表意人因表示方法错误，因而发表不欲发表之内容。二是意思表示内容错误，即表示之内容，客观未能正确表达其内心意思。意思表示内容之错误，又包括关于法律行为之错误，如误寄托为赠与；关于当事人之错误，如误甲为乙；关于标的物之错误，如误甲物为乙物；关于当事人之资格或物之交易上重要性质之错误，如误认某木材之品质而购买，实际上该木材不具备上述品质。三是意思传达错误，即传达人为不实传达，该不实传达无论是出于传达人的故意与否，均应由传达人承担责任，意思的受领人知道其传达错误者除外。

　　设例一的争议焦点即为某公司是否存在意思表示错误。房地产开发需要一定的周期，从规划、施工到竣工验收，并通过竣工验收备案登记才能交付，因此交付时间只可能在预定的竣工验收备案之后，开发商与买受人约定预定的竣工备案登记之前的时间为交付时间，以此欺诈买受人的可能性微乎及微。从开发商提交的同一楼栋其他房屋的买卖合同来看，其记载的交付时间均为2019年，结合某公司于2019年12月发送交房通知书，通知李某某、张某某于2019年12月26日交房的事实，可以认定某公司所称买卖合同中存在“笔误”（意思表示错误）具有高度盖然性。当然，错误的意思表示对表意人具有约束力，系属另一问题，于下节讨论。

　　（二）单独虚伪表示

　　单独虚伪表示包括真意保留和戏谑行为。真意保留，也称为非真意表示、心中保留，是指表意人故意隐匿其内心所欲追求的效果意思，而为与效果意思相反的表示行为；戏谑行为，也称为戏言，指表意人基于游戏目的而作出表示，并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。

　　设例二争议的焦点是刑良坤的行为究竟是构成戏谑行为还是悬赏广告。戏谑行为是一项实践中争议很大的民法制度，就设例二而言，作为“世界陶王”的刑良坤在接受中央电视台的采访时，何以要用刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产来悬赏“能完成五层吊球陶器制作”之人，很难做出合理的解释，并且“刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产”的不菲价值，亦显然超过了悬赏的必要限度。抛开现象探求本质，刑良坤的该行为，只不过是一种自我吹嘘，是一种戏谑行为。当然，对此亦有不同的意见。有观点认为，刑良坤在央视访谈节目中，对社会公开的悬赏表示，内容具体、确定，是真实的意思表示且并未违反法律禁止性规定，从而构成要约。孙震按照要求完成作品，以其行为进行承诺。因此双方之间成立悬赏广告合同。

　　（三）通谋虚伪表示

　　通谋虚伪表示，也称为通谋虚伪行为，是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅造成了订立某项发了行为的表面假象，而实际上并不想使有关行为发生法律效果。通谋虚伪表示通常可分为两种类型：一是伪装行为，二是隐藏行为。伪装行为是指行为人表面上实施了一个民事行为，事实上什么行为也没有；隐藏行为是指行为人以一个民事行为掩盖另一个民事行为，被掩盖的民事行为是依其真意欲发生法律效力的民事法律行为，有可能违法。

　　设例三所展示的即为通谋虚伪表示的一种常见的形态。在该例中，双方口头约定的购房价款22.8万元是双方的真实意思表示，胡某以胡某锦的名义与苏某秀签订《购房合同》约定的购房款13万元，乃是为了规避房产交易税，双方并未欲使其发生效力，故属于通谋虚伪表示中的隐藏行为，即以《购房合同》隐藏口头合同。

意思表示瑕疵的处理规则

　　意思表示瑕疵问题交织了意思自治和交易秩序两项利益因素的博弈和衡平，要妥帖处理意思表示瑕疵问题，就必须在两种冲突抵牾的价值中间找到一个平衡点。

　　（一）两种价值的冲突

　　意思自治是私法的基本原则，也是私法与公法区分的主要特征。意思自治赋予民事主体在法律规定的范围内的广泛自由，使民事主体能够依据自身的意志从事各种交易和创造财富的行为，是民法的最基本精神和原则。“私法自治之意义，在于法律给个人提供一种法律上的权利手段，并依此实现个人的意思。这即是说，私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。”根据意思自治原则，应当以当事人的内心意思为准。

　　不过，不能只强调硬币的一面，而忽略了另一面，即不能只考虑意思自治，而忽略了交易秩序。如果以意思自治为借口，动辄以表意人意思表示瑕疵为由否定其法律行为的效力，则表意人的权利虽然得到了极其周全的保护，但交易秩序就会荡然无存。事实上，若交易秩序荡然无存，我们所珍视和保护的意思自治也将失其根本，失其意义。

　　（二）冲突的协调

　　对非真意的意思表示效力问题，理论上共提出了三种不同的学说：一为意思说，该说以表意人内心的意思为准，强调意思表示的成立，必须有内心的效果意思的存在为基础，表示行为仅是内心意思的公开手段和证明方法，此说以保护表意人为目的；二为表示说，该说以表示行为为准，因表意人内心意思如何，外人难以确知，故应就其表示所创设的外部状态，及由此可以推定的表意人的表示意思和效果意思为准，此说以保护相对人的信赖和交易安全；三为折中说（亦云诚信说），该说认为意思说和表示说均难免顾此失彼，采任一观点均难免让表意人或相对人承受全部风险，故应折中上述两说，或以意思说为原则，表示说为例外，或以表示说为原则，意思说为例外，以期调和表意人和相对人的利益，兼顾私法自治和交易秩序两项价值。

　　如今，人们普遍认为，相对人或善意第三人信赖其为意思表示时，使表意人的意思表示产生法律的效力。基本的理由为：“在社会领域，不存在无责任的行为。因此，向他人发出有效表示的人，也必须对他所选择的表达工具负责。他应该适当地选择表达工具，使相对人在尽了适当的注意力后，能够理解他所表达的意思。如果表意人表达有误，使相对人对意思表示作出了不同于表意人所想表达的理解，那么，表意人必须承认相对人实际所理解的意义是有效的。”

　　（三）民法典的立场

　　我国民法典第一百四十二条第一款：“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。”该条第二款的规定，“无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。”由此，对于无相对人的意思表示的解释，如遗嘱等应采意思主义，以当事人的内心意思为准；对于有相对人的意思表示的解释，则以相对人是否知道或应当知道表意人的意思表示存在瑕疵为分界来确定其效力，即相对人知道或应当知道表意人的意思表示存在瑕疵的，则以表意人的内心意思为准，否则以表意人的行为为准。对于相对人是否知道或应当知道，则应按照“结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”来确定。

　　我国民法典虽然没有规定意思表示错误和单独虚伪表示，但规定了通谋虚伪表示规则，通谋虚伪表示的处理规则与本文上述总结的意思表示瑕疵处理规则相一致。通谋虚伪表示的效力分为表意人和相对人之间的效力以及对第三人效力。在表意人和相对人之间，因双方通谋作出虚伪的意思表示，即双方均不欲该行为发生效力，基于当事人意思自治的原则，法律尊重之，其行为无效；对第三人而言，则视第三人善意与否而区分其效力，第三人为善意时，表意人和相对人不得以其行为系伪装行为或隐藏行为而主张无效，第三人非善意则相反。

案例解析

　　总结归纳的处理规则，必须通过实例才能检验其可靠性，对本文所设三例，可通过上述规则分析之。分析如下：

　　设例一，根据某公司提交的证据材料及本案的事实情况，可以认定某公司主张“2018年”为“2019年”之笔误的意见可以采纳，某公司意思表示错误，但根据“相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则”，并不能认定李某某、张某某知道或应当知道某公司上述笔误的存在，李某某、张某某对商品房买卖合同中的约定的交房时间具有信赖利益，故而对某公司作出的错误的表示行为对其具有约束力，其应当对李某某、张某某承担违约责任。

　　设例二，根据刑良坤的身份（“世界陶王”）、作出意思表示的环境（中央电视台）、报酬的价值（刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产）等，其作出的“如果有人能完成五层吊球陶器制作，即将其所有的刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产送于此人”，是一种对其艺术成就的自我吹嘘，在法律性质上属于戏谑行为，而对此戏谑行为，普通人依照一般的理解即可识别之，故该行为不发生悬赏广告的法律效果。

　　设例三，适用通谋虚伪表示规则，因我国民法典已有具体的规则，上文已略作分析，此处不赘。

案情简介

　　2008年5月，许某某与杨某某签订《上海市房地产买卖合同》，约定杨某某购买许某某名下404室房屋，价格为167万元，许某某配合杨某某办理该房屋的购房贷款。之后，杨某某自其名下中国工商银行卡内分别取款19万元、27万元。同年6月2日，许某某出具收条一张，载明：今收到杨某某购买405室首付款肆拾伍万元整。

　　同年6月19日，404室房屋产权登记至杨某某名下。6月24日，许某某收到案外人农行某支行发放的购房贷款105万元。次日，许某某分两次分别取现30万元、65万元。2009年3月31日，杨某某向许某某转账10万元。

　　审理中，法院至农行某支行调取了杨某某申请银行贷款材料，其中附有许某某于2008年5月15日出具的收据一张，载明“今收到杨某某购404室房屋首付款伍拾万壹仟元整”。

　　在上海虹口法院某物业公司与杨某某物业服务合同纠纷一案中，杨某某称，404室房屋的原权利人系许某某，405室产权人也系许某某。杨某某表示，许某某为了向其借款200万元，便将404室房屋出售给其，成交价为167万元。房屋权利人变更后，双方并未实际交接，该房屋由许某某实际使用。

　　后杨某某因犯职务侵占罪被上海青浦法院判处有期徒刑八年六个月。

　　许某某起诉至上海虹口法院，称其与杨某某是以虚假买卖404室房屋的方式从银行抵押贷款用于投资，要求确认关于404室房屋的《上海市房地产买卖合同》无效。实际上，杨某某于2008年时向许某某借款，许某某表示身边并无较多闲散资金，杨某某便提出许某某可将名下404室房屋过户给其，由其向银行办理按揭贷款，再由许某某将该笔贷款作为借款支付给他。杨某某承诺于一年内还清贷款，并将房产证交由许某某保管，同时留一部分保证金，用以保证一年后将房屋过户返还给许某某。404室房屋过户后，由杨某某办理了银行贷款116万元，许某某将其中95万元交付给了杨某某，剩余钱款作为杨某某返还房屋保证金。杨某某一开始正常归还银行贷款，但向许某某提出要求延长过户返还的期限，并表示可以支付相应利息，许某某同意。直至2012年，许某某得知杨某某使用相同手法，将一房产公司的房屋虚假出售，套取银行贷款，被公安机关抓获，后无法联系上杨某某，404室房屋的返还一直搁置。

　　杨某某则辩称，双方的房屋买卖合同系自愿签署，应为合法有效，杨某某已支付房屋对价，杨某某取现日期和许某某出具收条日期可以相互印证。事实上是许某某有欠款，希望缓解压力，经朋友介绍认识杨某某，希望杨某某帮忙购买404室房屋，许某某在没有书面协议情况下帮助杨某某套现，不符合常识。杨某某确实曾被判刑，但是因合同诈骗，与本案无关。

　　审理中，许某某申请证人陆某某和刘某某到庭作证。陆某某证实其知情许某某和杨某某以虚假买卖404室房屋的方式从银行抵押贷款用于投资。刘某某证实其亲眼见到许某某将95万现金交给杨某某。

裁判理由及结果

　　上海虹口法院经审理认为，本案的争议焦点在于原、被告之间签订的房屋买卖合同的效力问题。

　　首先，从双方的意思表示看，本案中，许某某、杨某某虽于2008年签订了房屋买卖合同，并办理了房屋产权过户登记手续，但房屋产权证长期在许某某处，杨某某长达十余年期间从未占有、使用、收益、处分过系争房屋，仅是利用产证和补办产证办理了两次抵押贷款，故，纵使房屋产权证登记于其名下，亦难以直接认定双方对于系争房屋的买卖是双方的真实意思表示。其次，从双方陈述的合理性看，杨某某称许某某仅书写过一张收到杨某某首付款的收条，且误将“404室”写成了“405室”，显然与事实不符；且系争房屋首付款收条记载的款项金额、时间与杨某某取现金额和时间均不符，故杨某某关于购房款项支付的陈述不具有可信度；反观许某某，其陈述了两张首付款收条的出具原因，以及105万元贷款，扣除10万元利息后交付杨某某，次年杨某某再次向其支付10万元利息，结合证人证言，许某某陈述更符合民事诉讼证据高度盖然性标准。最后，从涉案房屋买卖合同的履行过程看，一方面，不管是许某某所称将银行贷款取出交给杨某某作为对其借款，抑或是杨某某所称将46万元款项取出交给许某某作为购房首付款，双方均非进行正常的房屋买卖交易流程，而系双方故意隐藏取款背后的真实意思；另一方面，杨某某称其支付许某某购房款项为首付款45万元，银行贷款105万元，银行转账10万元，合计160万元，与房屋买卖合同约定的金额不符，之后长达十余年期间双方均未提及购房款项的结算。并且，从上述理由可知，杨某某并未举证证明其向许某某支付了45万元的购房首付款；另有，系争房屋过户至杨某某名下后，双方并未办理系争房屋的交接，杨某某虽称其将产证原件交于许某某系出于委托许某某将房屋代为出租之目的，但并未举证证明，其更未举证其以任何形式向许某某主张过返还产权证原件和系争房屋。对其辩称，法院不予采信。

　　综上，许某某、杨某某以虚假意思表示而签订系争房屋买卖合同，该合同应属无效。

　　最终，上海虹口法院判决许某某与被告杨某某就404室房屋签订的《上海市房地产买卖合同》无效。杨某某不服一审判决，提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

案例评析

　　近年来，出于规避国家政策、降低交易成本、掩藏违法行为等目的，在民商事活动中，阴阳合同、夫妻“假离婚”、借名买房、名为买卖实为借贷、让与担保、融资租赁、理财信托等现象屡见不鲜，通谋虚伪行为的界定和效力认定已经逐步成为司法实践中的热点与难点之一。

　　所谓通谋虚伪表示，是指行为人与相对人串通，作出与真实意思不一致的意思表示，双方一致同意仅仅造成订立某项法律行为的表面假象，实际上并不希望相关行为发生法律效力。一般对于通谋虚伪行为签订的合同，大家习惯称呼其为“阴阳合同”，阴合同就是包含真实意思表示的隐藏行为，阳合同就是通谋虚伪的表面行为。

　　限定通谋虚伪行为的概念边界

　　通谋虚伪行为隶属于意思表示瑕疵体系中，与“真意保留”、“错误表示”、“恶意串通”、“以合法形式掩盖非法目的”等一并称为意思表示不一致，且相关概念的内涵与外延容易引起混淆。对于通谋虚伪行为的定义，学界基本一致，指的是双方当事人一致做出不发生法律效力的意思表示的行为。因为通谋虚伪行为制度的立法时间并不长，司法实践中，完全正确进行法律适用需要一个过程。裁判者应区分通谋虚伪行为与真意保留、恶意串通、间接代理、违反强制性法律和公序良俗之间的区别与联系，明确不同概念间的差别是什么，如何正确处理各个概念之间的竞合问题。

　　规范通谋虚伪行为的构成要件和认定规则

　　理论界对通谋虚伪行为的构成要件有三要件和四要件之争。通过分析大量司法裁判案例，结合裁判者进行通谋虚伪行为认定时的考察因素，倾向于三要件说。详述如下：

　　第一，有相对人的意思表示。《民法典》第一百四十六条第一款中的“与相对人”表明该条规定不适用于无须受领的意思表示。据此，遗嘱、动产所有权抛弃等法律行为不适用该条规定。反之，双方法律行为以及解除、撤销、追认等由需受领意思表示构成的单方法律行为可以适用该条规定。第一要件以当事人之间存在意思表示为前提，司法实践中可以加强对当事人意思表示的探究，防止出现当事人不存在意思表示仍进行通谋虚伪行为的认定的情况。

　　第二，表示内容与主观意思不一致。意思与表示不一致包括故意的不一致和无意的不一致，前者为虚伪表示，后者为错误。通谋虚伪表示是虚伪表示的一种，仅当表意人的主观意思与其表示内容不一致时，才可能构成通谋虚伪表示。第二要件着重论证表示与真意的一致性，以当事人客观行为为基础，结合主观思想，限定解释通谋虚伪行为的范围，避免出现对当事人意思表示认定不清，从而侵害当事人意思自治的情形。这一要件也是区别其他恶意串通、合法形式掩盖非法目的等概念的关键点。

　　第三，表意人与受领人通谋，一致认为表示内容不应发生效力。所谓“通谋”是指表意人与受领人就表示内容的虚伪性达成一项合意，该合意即虚伪表示约定。只有在当事人对于非真意共同追求时，在尊重当事人意思自治的情形下，该法律行为才会被认定为无效。如果其中当事人对非真意不知情，那么就不属于通谋虚伪行为，而是构成单方虚伪行为或者欺诈等其他情形。

　　通谋虚伪行为的法律效果

　　对于通谋虚伪表示的证明责任，主张依民事法律行为的内容履行义务的当事人须就民事法律行为的缔结负担证明责任，故主张构成通谋虚伪表示的当事人须就通谋虚伪表示的构成要件负担证明责任。本案中，根据查明事实可推断许某某将房屋过户登记给杨某某，目的是将房屋出卖价款借给杨某某，许某某与杨某某均无买卖房屋的真实意思表示，其内心的效果意思是通过房屋买卖的形式取得信用机构的贷款，而非取得房屋所有权或获取购房款。涉案房屋转让到杨某某名下，只是杨某某代许某某“持有”涉案房屋的产权，许某某仍是涉案房屋的真实权利人。本案中双方所签订的房屋买卖合同满足通谋虚伪意思表示的三个构成要件，属于通谋虚伪的意思表示，依据《民法典》第一百四十六条该民事法律行为被认定为无效。

　　对于通谋虚伪行为的效果，从意思自治角度来看，当事人之间做出了通谋虚伪行为，就应当承担行为无效的后果，这是尊重当事人意思自治的结果。但是当该法律关系中存在善意第三人时，其效力问题又与第三人信赖利益产生冲突。《民法典》的草案曾规定双方当事人不得以通谋虚伪表示之无效对抗善意第三人，但立法机关最终删除了草案中的此项规定。现行法律虽规定了通谋虚伪行为制度，但未规定但书条款的善意第三人对抗规则，对于善意第三人通过善意取得、公示公信等规则取得的信赖利益，在司法实践中较难合理适用相关规则，导致第三人利益保护存在漏洞。因此，如何在个案中进行价值判断和利益衡量，以平衡当事人与第三人的利益是司法裁判者所面临的较大难题，对法律适用提出了较大挑战。但在实践中，已经有判例认为，双方当事人以通谋虚伪表示创设债权的，不得以法律行为无效对抗善意受让债权的第三人。