通谋虚伪表示

　　通谋虚伪表示，也称为通谋虚伪行为，是指表意人与表示的受领人一致同意表示事项不应该发生效力，亦即双方当事人的一致同意仅造成了订立某项发了行为的表面假象，而实际上并不想使有关行为发生法律效果。

　　通谋虚伪表示（通谋虚伪行为）包括外部的表面行为，即双方当事人共同作出与真实意思不一的行为，和内部的隐藏行为，即被掩盖于表面行为之下、代表双方当事人真意的行为。它们的效力需要分别观察，表面行为无效，而隐藏行为未必无效。

　　我国实证法上的恶意串通行为与通谋虚伪行为近似。恶意串通规则所要处理的问题，绝大部分在通谋虚伪规则的射程内，适用时，无妨利用我实证法文义的含混性套用后者的规范逻辑。当然，这不表示，我国法上的恶意串通规则可

　　直接置换为通谋虚伪规则，原因在于，二者规制对象并不完全重合。

　　通谋虚伪行为与法律规避行为：以表面合法的手段追求非法目的是迂回规避强制规范的行为，法律理论上被称为法律规避或脱法行为。有观点认为法律规避行为或者可以归入通谋虚伪行为，或者可以通过法律解释予以解决，独立的法律规避理论是没有必要的。

　　理论界对通谋虚伪行为的构成要件有三要件和四要件之争。通过分析大量司法裁判案例，结合裁判者进行通谋虚伪行为认定时的考察因素，倾向于三要件说。详述如下：

　　第一，有相对人的意思表示。《民法典》第一百四十六条第一款中的“与相对人”表明该条规定不适用于无须受领的意思表示。据此，遗嘱、动产所有权抛弃等法律行为不适用该条规定。反之，双方法律行为以及解除、撤销、追认等由需受领意思表示构成的单方法律行为可以适用该条规定。第一要件以当事人之间存在意思表示为前提，司法实践中可以加强对当事人意思表示的探究，防止出现当事人不存在意思表示仍进行通谋虚伪行为的认定的情况。

　　第二，表示内容与主观意思不一致。意思与表示不一致包括故意的不一致和无意的不一致，前者为虚伪表示，后者为错误。通谋虚伪表示是虚伪表示的一种，仅当表意人的主观意思与其表示内容不一致时，才可能构成通谋虚伪表示。第二要件着重论证表示与真意的一致性，以当事人客观行为为基础，结合主观思想，限定解释通谋虚伪行为的范围，避免出现对当事人意思表示认定不清，从而侵害当事人意思自治的情形。这一要件也是区别其他恶意串通、合法形式掩盖非法目的等概念的关键点。

　　第三，表意人与受领人通谋，一致认为表示内容不应发生效力。所谓“通谋”是指表意人与受领人就表示内容的虚伪性达成一项合意，该合意即虚伪表示约定。只有在当事人对于非真意共同追求时，在尊重当事人意思自治的情形下，该法律行为才会被认定为无效。如果其中当事人对非真意不知情，那么就不属于通谋虚伪行为，而是构成单方虚伪行为或者欺诈等其他情形。

　　（1）虚伪行为的效力

　　当事人基于通谋虚伪而产生的法律行为无效，此处的无效是指在当事人双方之间不发生效力，但通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人。

　　为何该表示的无效不得对抗善意第三人，其依据来源于《民法典》763条的规定：

　　第七百六十三条应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。

　　此条文在保理合同领域确立了“通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人”的规则，可类推适用于其它领域。

　　（2）隐藏行为的效力

　　虚伪行为直接无效，但隐藏行为却并非当然无效。《民法典》146条第2款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”因此对于隐藏行为的效力应当独立判断，若其符合法律行为无效的情形，则归于无效；若其效力上无瑕疵，并属有效行为。

　　【案例】

　　C是一商场生意人，为避免其财产遇债权人强制执行，在和妻子前妻D商量后，遂将其所有的一栋房子，登记过户到前其妻D的名下。某日，A问C能否出租其所有的房子？，C为避免被怀疑，遂回答，房子已经让与给D，A故只得向D洽商，并完成订立租约。之后A、B一起搬入。

　　问：C可否事后后悔，向A、B主张必须搬离？

　　【案例分析】

　　C不能主张A、B必须搬离，理由如下：

　　C向A、B主张搬离C房屋可能的请求权基础为民法典第235条:所有物返还请求权。该请求权的成立要件，必须以C为房子所有权人，A、B为现时的无权占有人。

　　1.C是房屋所有权人，基于本题事实，C因是为避免遭受债权人强制执行，故而将房子登记过户给D，其内心并无真正移转所有权的意思，而该意思也被D所充分理解，并且两人互为合意，故构成通谋虚伪表示，该负移转所有权义务的债权合同和移转所有权的物权合意无效，C仍为房屋所有权人。

　　2.本案中A、B是有权占有人。依比较法观点，为保护交易安全，通谋当事人不得以通谋虚伪表示无效对抗善意第三人。房屋承租人A可否主张其为善意的第三人，而主张C、D间的通谋虚伪表示必须有效，即D而非C是房屋所有权人？对此，学说[1]认为，善意第三人并不包括虚伪意思表示标的物的承租人，因为租赁契约的效力，本就不受通谋虚伪意思表示的影响。该见解为本题所采，因为（租赁）债权原本即无对抗第三人效力，因此如果认为有通谋虚伪表示中善意第三人的适用，即如同变相承认（租赁）债权的第三人对抗效力。故，原则上A、B不能突破租赁债权的相对效力，对C构成有权占有。

　　但学说上仍有观点认为，如果在特别情况下，通谋虚伪意思表示当事人对外创造清楚地信赖表象，致使第三人相信该表象并进而为法律行为，则亦可是的第三人可以据以主张通谋虚伪意思表示有效。本案中因为通谋虚伪意思表示当事人C，确实形成了特别的表象，即C明知A欲订立租赁契约，却又对之明白表示房屋已经让与D，进而使得A产生值得信赖之表象，故A得主张对其而言通谋虚伪表示有效。故AB相对于C而言，属于有权占有。

　　综上，C不得主张AB必须搬离。