约定损害赔偿

　　约定损害赔偿是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿。《民法典》第585条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额计算方法。”

　　当合同中既约定违约金又约定损害赔偿时，二者能否同时适用？对此主要存在两种观点，一种认为违约金具有补偿性，是一种预定的损害赔偿，其与约定损害赔偿性质上并无不同，因此认为不应当同时并用；另一种观点认为，法律并未明确规定二者不能并用，故应当允许。

　　二者应当允许同时适用，但应当满足如下条件：

　　（1）造成实际损失。基于约定损害赔偿的适用以发生实际损失为前提，故如果违约行为未造成实际损失，则不产生约定损害赔偿的适用问题。

　　（2）二者指向的利益不同一。若指向的利益同一，此时如果允许二者同时适用，则会造成对同一利益的叠加保护，故应由债权人择一适用。债权人选择违约金时，此时违约金作为最低的损害赔偿额，只有违约金数额过分高于实际损失，可依据违约金调整规则予以缩减，否则不得缩减；而违约金不足以弥补损害时，债权人可依据《民法典》第五百八十五条规定请求增加，但应当对损害赔偿构成予以证明；债权人选择主张约定损害赔偿时，考虑到其仅具有补偿性，且《民法典》对于损失的填补采取完全赔偿原则。故，当约定损害赔偿额低于实际损失时，可依据《民法典》第五百八十三条、第五百八十四条规定，要求违约方继续承担赔偿责任，但应当对损失加以证明。若约定损害赔偿额高于实际损失，基于其补偿性质，超出实际损失的部分不得再行主张。

　　此外，基于基于契约自由原则，当事人也可以直接通过约定使二者并用。如当事人可以约定违约金仅具有履约担保功能，不作为损失发生时损害赔偿的赔偿额。发生实际损失时，当事人既可以主张违约金，也可以同时主张损害赔偿，但二者均受到上述规则的限制。

　　约定损害赔偿的法律性质包括：

　　①预定性。即损害赔偿数额或损失计算方法在缔约时即预先约定。

　　②从属性。即它以主合同的有效成立为前提。

　　③条件性。即约定损害赔偿条款在主合同成立并生效后并不能当然生效，而只有在发生了违约行为并造成实际损害后果后才能实际生效。

　　约定损害赔偿与法定损害赔偿相比，不同之处在于：其一，约定损害赔偿在一方当事人有违约行为造成对方的损害后，受害人则无需证明具体损害的范围即可依据约定损害赔偿的条款而获得赔偿(如果当事人仅约定损害赔偿的计算方法时，则应对实际损害负举证责任)；而法定损害赔偿，受害人则必须证明具体损害的范围。其二，在确定适用约定损害赔偿还是法定损害赔偿时，约定损害赔偿有优先适用效力，这点是合同自愿原则的体现。