实际损失

　　实际损失，是指因违约行为造成守约方现有财产的直接减少。一般包括：守约方履行合同义务而未获得对价、因标的物瑕疵造成的损失、因迟延履行造成的利息损失、因承租人违约造成出租人装修费用的浪费、为防止损失扩大而支出的减损费用心等。

　　以下几种损失是否属于实际损失，应结合具体情况进行分析：

　　（一）交易成本

　　《民商事合同纠纷指导意见》第10条规定，守约方实际支出的“必要的交易成本”不能请求违约方赔偿。具体包括：磋商订约费用、人工管理费用、公司运营费用等。一般而言，此类费用的支出与违约行为之间缺乏法律意义上的因果关系，故不属于赔偿范围。

　　《民法典合同编通则解释》第60条第1款规定，计算可得利益损失时可以“扣除”非违约方为订立履行合同支出的费用等合理成本。此处的“扣除”易生歧义。实际上，无论计算实际损失或者可得利益损失时均不应将交易成本纳入在内。因此，该款所称“扣除”的准确表述应为“排除”：如果守约方将交易成本列入赔偿范围，法院认定赔偿数额时应将交易成本予以扣除；如果守约方列举赔偿项目时交易成本已被排除于赔偿范围，则不存在“扣除”问题，以免重复“扣除”。

　　（二）律师费

　　守约方实际支出的律师费可否请求违约方赔偿？

　　如果合同明确约定守约方实际支出的律师费由违约方承担，守约方的该请求一般应予支持。如果合同对此未作约定，对于守约方的该请求应否支持尚存争议。

　　采肯定说的判决理由主要是“支出的律师费构成实际损失”“被告恶意违约属不诚信行为，造成了司法资源的额外消耗和原告的额外支出（律师费）”等。

　　采否定说的判决理由主要是“支出的律师费与违约行为之间不存在因果关系”等。

　　对于仲裁案件，多有仲裁机构的仲裁规则规定胜诉方可请求败诉方承担律师费。在风险代理的场合下，律师费一般附有条件“需要根据实际回收的现金或非现金以及金额、价值按照不同的标准计算”。在最终债权实现与否、实现多少等情况尚未确定时，律师费数额也未确定。对此，法院一般认为“可待确定会发生或者实际发生后另行主张”。

　　（三）对第三人承担责任的费用

　　违约导致守约方对第三人承担违约责任的，守约方承担责任的费用能否请求违约方赔偿？实务中存在争议。

　　采肯定说的判决认为，守约方因违约方违约而导致其对第二人违约而应该对第三人承担的违约赔偿数额，应该认定为其损失之一。在认定守约方的损失时，不管守约方是否已经支付该笔费用，都应该计算该笔违约赔偿数额。

　　采否定说的判决认为，因供货方未能按照合同约定提供合格的产品，致使购货方不能向其下家供货而对其下家双倍返还定金的责任，因供货方在订立合同时无法预见，不应由其赔偿。

　　依据《民法典合同编通则解释》第63条第2款规定，如果违约方在订约时已预见或应当预见违约行为会给守约方造成此类损失，此类损失应予赔偿；如果违约方在订约时未预见也不应预见到此类损失，则不予赔偿。

　　（四）因违约而落空的费用

　　例如，买方为收货而租赁仓库，但因卖方违约未交货导致租金被浪费；承租人以经营为目的对承租房屋进行了装修，租期达到4/5时因出租人违约致使合同解除，未履行的1/5租期对应的装修费用被浪费。有专家认为，此类损失应按照信赖利益损失予以赔偿。但在缔约过失责任的场合下，信赖利益损失专指一方因信赖合同有效成立所致损失，赔偿该损失的目标是将该方的财产状态恢复至缔约磋商前的状态。与之不同，当事人支出“因违约而落空的费用”虽然也是基于某种“信赖”，但却是因信赖合同将被正常履行而支出该费用。当事人支出该费用系基于某种“盈利性推定”，即支出该费用后可通过对方给付予以填补且有“盈利”，因此该损失仍应作为履行利益损失予以赔偿。

　　实际损失的认定与计算：

　　（一）定义

　　实际损失是指因违约行为而已经切实发生的财产减损情况，具体包含直接损失和间接损失。

　　（二）直接损失

　　直接损失为违约行为直接致使的财产绝对减少，例如为履行合同已经支付的费用（像材料费、采购费、运输费、仓储费、服务费、报酬等）。

　　（三）间接损失

　　间接损失并非由违约行为直接引发，而是作为违约行为的后果或者间接结果而出现的损失，诸如停工损失、停产损失、经营损失、利润损失等。

　　可得利益损失的认定与计算：

　　（一）定义

　　可得利益损失是指在合同如约履行之后，守约方本应获取的利益，却因违约而无法得到。

　　（二）类型

　　依据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要可划分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。

　　（三）计算方法

　　人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等多种规则。

　　《民法典》第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

　　本条适用的条件是违约损害赔偿责任成立。损失的分类标准繁多，本条将损失区别为实际损失（所受损失）和可得利益（所失利益）。违约人赔偿的是债权人的履行利益，或者称积极利益，即通过损害赔偿债权人的利益状态应当达到合同完全履行时的利益状态，特别是违约人也要赔偿债权人从交易中应当获得的营利。

　　（一）实际损失

　　实际损失是债务人违约引起的债权人现有财产减少的数额。民法典未对损失进行定义，对于财产性损失的确定，存在不同的方法。根据狭义差额说（或者称“假定差额说”），违约的实际损失是不违约情况下债权人财产状态（假定财产状态）和债权人实际财产状态之间的差额。差额说的优势在于，不仅查明是否存在损失，同时确定损失额度。在差额法中，关键的是查明受损失方假定财产状态，实践中可能有障碍，另外对非财产损失很难适用，故对其批评从未间断。尽管如此，假定差额说仍然被认为是查明损失的正确方法。

　　（二）可得利益损失

　　1.可得利益

　　违约导致的损失可以表现在两个方向：第一是违约行为使现有财产减少，第二是违约行为阻碍将来财产增加。后者为可得利益损失，也被称为所失利益。常见的可得利益损失是利润损失。在可得利益损失中，需要对以下两项具体损失进行说明。

　　（1）财产增值损失

　　在买卖合同中，如果买方购买标的物没有转卖获利的打算，违约行为发生后的财产增值是否也应当被可得利益涵盖，进而予以赔偿？

　　从“利益”的定义上看，要想获得利益，前期必须有所投入，这要求有财产价值的权利或法益的持有人主观上有将该财产性权利或法益投入使用或消费的意愿，且投入的目的是获得利益。按照该定义看，主观上取得利益的意愿至关重要，如果买方没有用购买的标的物获取利益的主观意图，则无从谈及“利益”。本文认为，如果把买卖关系中的可得利益仅仅限制于转卖所获得的利益，对可得利益的理解则有些狭隘，如果卖方履行合同，买方则可以取得标的物的所有权，其财产价值有所增加。损失赔偿的目的是为了使受损害方的财产状态恢复到合同依约履行的状态，这就是所谓的差额假设，这也是可得利益应当得到赔偿的原因。在差额假定理念下，应当予以赔偿的不仅是财产的减少，还包括未发生的财产增加。因此，在买方无意转卖的情况下，违约行为发生后财产的增加也应当作为可得利益予以赔偿。

　　（2）买方违约时，卖方是否产生可得利益损失？

　　买方违约的情况下，即买方没有接受买卖物，也没有支付价款，这时卖方是否会产生可得利益损失。在此情况下，买方虽没有支付价款，但并没有直接引起卖方的财产的减少，因为卖方此时仍然拥有该标的物，还可以继续出卖该标的物，只有当卖方再次出卖的价格低于原合同的价格时，他才产生损失，

　　2.确定可得利益损失的标准

　　民法典没有规定确定可得利益损失的标准。我国法院在裁判时曾经倾向于援用“确定性规则”进行裁判。大多数情况下，法院都是以原告主张的可得利益的损失不具备“确定性”而不予支持原告的赔偿请求，通常会用“难以确定”、“不确定”“无法确定”“难以确定”“缺乏确定性”等不同的表述。所谓的“确定性”并非可得利益损失赔偿在实体法上的构成要件，而是程序法中的证明标准问题。

　　随着司法的发展，法院对确定性的证明要求在逐渐降低，转而采“合理性”的标准。比如“安徽东方钙业公司与合肥水泥研究设计院建设工程质量纠纷上诉案”的原审法院认为，“虽然没有提供确切损失数额的依据，但事实上因工程出现质量问题导致安徽东方钙业公司长时间不能按时生产，给其造成一定的误工损失当是在常理之中”。至于如何确定“合理性”，诉讼中法官应当在具体案件中视具体情况依据具体证据材料和自由心证来确定。

　　3.计算方法

　　（1）具体计算还是抽象计算？

　　在损失计算方面，传统私法中区分为具体计算和抽象计算。“具体计算”是以非违约方，即债权人的个人法律关系为计算基础的计算方法，债权人需要就各个具体计算基础进行陈述并证明。“抽象计算”是指受损害人的损失赔偿请求权与损失是否实际发生无关的计算方法，且不允许损害行为人证明实际并无损失发生或损失较小，或者证明难度很大。但是，抽象计算的目的并不是在实际没有产生财产性损失的情况下也对非违约方进行“损失赔偿”，因此采用抽象计算方法时，非违约方也要证明，不发生违约时可得利益极有可能发生。

　　抽象计算方法仅适用于商人，对个人和国库则不得适用，因为抽象计算的基础是两个推定：假定债权人能够以市场价进行填补交易；假定非违约方从原合同中可以获得一般性盈利。这两种假定通常在商事领域才成立。

　　一般情况下，原告不能或者不愿意证明更高的具体损失时，才会选择适用抽象计算方法，从而得出抽象的损失。比如，未按时收到货物的买方可以用比市场价格更低的价格从他处购买到相同商品时，用具体计算方法得出的具体损失就低于抽象计算的损失，此时买方通常会选择用抽象的方法计算可得利益损失。但是就一个整体损失而言，原则上不能部分选择具体计算，部分选择抽象计算。抽象计算的另一个条件是，买卖物是市场上的流通物，亦言之，要有可以确定的市场价格，这就要求在特定时间特定地点市场上能够买到一定数量的买卖物，否则无法确定市场价格。

　　（2）买方转卖利益的损失计算

　　商事领域，如果买方购买标的物之目的在于转卖获利，卖方不履行交货义务时，现实中可能发生的情况是，买方为了降低损失、履行自己与第三人的合同义务会在市场上买入替代货物，换言之，买方通常会进行填补交易，再转卖。部分观点甚至认为，如果填补交易能够使损失减少，则买方必须及时进行填补交易，特别是当买卖物是市场上的畅销物时，买方很容易能够在市场上买到该物，并且能够借此避免转卖过程中的可得利益的损失，此时买方不能向卖方主张赔偿可得利益的损失。也有观点认为买方没有义务进行填补交易。

　　在可得利益损失赔偿问题中，填补交易的价格一定高于原买卖合同价格，否则就不存在损失。买方购买货物时的实际价格通常是出厂价或批发价，它与转卖的市场价格之间存在一个商业利润，换言之，买方转卖的实际价格必然高于他买入的价格，因为有商业利润，包括了具体转卖的商业利润的可得利益损失实际是“具体损失”。如果买方要求赔偿具体的可得利益损失，他必须得证明具体的转卖及价格具有极大可能性，且卖方必须知道或者应当知道买方转卖的意图。

　　（3）财产增值损失计算

　　买方只要证明财产的增加极有可能，通常买方再购买的市场价超过合同价格，即可认为存在可得利益损失，此时两个价格的差额即为可得利益损失。

　　（4）买方违约时，卖方可得利益损失的计算

　　买方违约时，卖方是否产生可得利益损失如何进行抽象计算各方观点仍不能达成一致。比较法上提出可得利益额度是合同价格与卖出市场价格之间的差额。另有观点认为抽象的可得利益额为一般购买价格或者制造费用与合同价格之间的差额。依本文，只有当卖方再次出卖的价格低时，才产生可得利益损失，那么可得利益的额度计算基础理应为前者。如果卖方主张具体的可得利益损失计算，则要在诉讼中陈述并证明具体财产的具体变化情况。

　　（5）其他问题

　　在计算可得利益损失时，确定市场价格非常重要，因为市场价格是波动的，与时间和地点有关，因此可得利益损失的额度取决于确定市场价格的时间和地点。判断市场价格的时间点是违约方陷入履行迟延时，或者是非违约方应当进行假定的填补交易时，通常是宽限期间经过，或者因为其他原因履行请求权消灭时，对此非违约方有选择权。对于确定市场价格的地点，则应当根据不同的计算基础区别对待，可以以卖方给付地的价格为标准，也可以以买方的转卖地价格为标准。

　　在其他的交易中，比如因为被告履行迟延导致营业时间推迟，企业的可得利益损失如果“按事物的一般发展规律”计算，即按照该企业一般经营情况计算，原告不必对此更具体的证明。但是如果根据特殊情况，特别是已经采取的准备和预防措施进行具体计算，则原告就要对具体影响可得利益计算的因素进行证明。

　　能够得到赔偿的可得利益是“净利益”，合同履行后的必要支出应当从中扣除，比如应当缴纳的所得税等。另外还要适用“损益相抵”和“与有过失”等原则，计算出最终的“净可得利益”。

　　（三）精神损失赔偿

　　违约损失赔偿范围中另一个具有争议的问题是，是否应当赔偿精神损失。违约时的精神损害赔偿，曾经被我国学界多数观点否定，晚近越来越多的观点认为，违约时也会存在精神损害赔偿。司法裁判也逐渐承认违约时的精神损害赔偿，特别是涉及精神服务行业，比如婚纱摄影服务、婚庆服务、旅游服务、观看演出、骨灰保管服务等。

　　（四）各违约行为的具体损失赔偿范围

　　本条的违约行为包括不履行义务和履行义务不符合约定，但其包含的内容比第584条更广泛，应当包括所有的履行障碍形式，即履行不能、迟延履行和狭义瑕疵履行。

　　1.履行不能时损失赔偿

　　履行不能时债务人赔偿的是债权人的积极利益。包括给付的市场价值、取得替代给付多支付的花费、可得利益损失。

　　2.迟延履行的损失赔偿

　　迟延履行的损害赔偿包括迟延履行利息、迟延履行时间内的可得利益。

　　迟延利息针对金钱之债的迟延履行。因为金钱本身是一种可以带来利息收益的财产，故迟延利息是损害赔偿。参照民法典第676条，当事人之间有约定的，依约定计算迟延利息；无约定的，按照国家有关规定支付逾期付款的迟延利息。另外，约定迟延利息计算标准的，还应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条第1款的规定，约定的利息不得超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍。没有约定迟延利息的，根据第29条第2款处理。

　　实践中，双方当事人在某些情况下会既约定在迟延支付价款时按日支付“违约金”，同时也约定支付逾期利息。两者实际所指相同，出卖人可以并行主张，但总额不能超过法定限额。如果当事人在合同中约定了“迟延违约金”，出卖人不能在迟延违约金之外主张法定迟延利息，除非当事人之间另有约定。

　　3.瑕疵履行的损失赔偿

　　瑕疵履行时，损失赔偿范围依债权人选择的救济途径有所差异。瑕疵履行不足以解除合同的，债权人可以要求修理，瑕疵消除后仍然有损失的，这部分损失在损失赔偿范围内，包括可得利益损失，也包括标的物价值减少损失。这部分损失被称为“小损失赔偿”。瑕疵无法消除的，债权人可以主张替代全部履行的损失赔偿，即大损失赔偿，如果在此外有还其他损失的，违约人也要赔偿。还有一种可能是，债权人保留有瑕疵的标的物，主张减价。瑕疵履行导致合同被解除的，损失赔偿范围同样是履行利益赔偿。

　　履行瑕疵引起瑕疵结果损失（加害给付）的，比如购买的微波炉有质量瑕疵，爆炸后引导致其他财产有损失，损失赔偿范围包括该部分损失。

　　（五）可预见性规则

　　1.“可预见”的对象

　　违约造成的损失从本质上看是“经济损失”，必然有额度。按目前的通说，“损失”的定义以差额理论为基础，在该理论下，损失也应当有额度，审核是否存在损失时，不可能不涉及损失数额，否则无法确定是否存在“差额”。“可预见性规则”促进了合同当事人之间的风险的分配，甚至决定了合同的价格的确定，那么必须涉及到违约时产生的损失的额度。另一方面，可得利益是一种未来的利益，本身并不确定，合同当事人不可能预见到可得利益的准确的额度，因此对其额度只能要求违约方在订立合同时预见到“大概”的额度即可。

　　2.判断“可预见性”的视角

　　第584条将预见或者应当预见的视角明确规定为“违反合同一方”。这种将判断可预见性的视角确立为违约方的立法及判例更符合目的论，因为可预见性规则的意义之一在于，使违约方不必承担不受限制的、不可预算的责任，并无必要要求双方当事人都对可得利益有所预见。

　　判断是否存在“可预见性”是以理想的、典型的债务人为判断标准，这样的债务人不必具有所有的必要的经验和认识，即以平均债务人的视角判断可得利益是否具有“可预见性”。

　　（六）损失确定

　　损失计算的结果不得使债权人获得高出填补损失的利益，在计算违约损失赔偿时，要扣除非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益或减少的支出，非违约方对损失也有过错的，适用“与有过失”规则按比例扣减损失。