恶意代理

　　恶意代理是指在代理过程中，代理人与第三人以损害被代理人的利益为目的，弄虚作假的违法行为。通俗地说，恶意代理就是“吃里扒外（私拿回扣）”。

　　法律后果：行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为(绝对)无效。代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人承担连带责任。

　　根据《民法典》：

　　第一百六十四条 代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

　　代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

　　根据《民法典合同编通则司法解释》：

　　第二十三条 法定代表人、负责人或者代理人与相对人恶意串通，以法人、非法人组织的名义订立合同，损害法人、非法人组织的合法权益，法人、非法人组织主张不承担民事责任的，人民法院应予支持。法人、非法人组织请求法定代表人、负责人或者代理人与相对人对因此受到的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

　　根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。

　　（一）恶意串通与通谋虚伪表示

　　传统民法并无恶意串通损害国家、集体、第三人利益的意思表示无效的规定，与恶意串通最相类似的是通谋虚伪表示制度。有观点认为，恶意串通就是通谋虚伪表示，属于非真意表示，意思表示自身就有瑕疵，因而当然归于无效。此种观点实质上是用传统民法有关通谋虚伪意思表示解释恶意串通，显然不符合当前实际，毕竟恶意串通与通谋虚伪表示是存在显著区别的，表现在四个方面：

　　第一，在无效的原因上，通谋虚伪表示是指表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示，其之所以无效，是因为双方的意思表示有瑕疵。而在我国，恶意串通的合同只有在损害他人合法权益时才无效，仅有恶意串通并不导致合同无效。可见，恶意串通无效的侧重点不在意思表示上的瑕疵，而在损害结果。

　　第二，在意思表示是否真实上，通谋虚伪表示是非真意表示，而恶意串通既可能是通谋虚伪表示，也可能是真实意思表示。如一方给对方代理人回扣，对方代理人收取回扣后，签订了损害被代理人利益的合同，此时，合同是双方当事人的真实意思的表示，但被代理人仍然可以恶意串通损害其利益为由宣告合同无效。

　　第三，在是否具有外部性上，通谋虚伪表示尽管常常因涉及第三人而具有外部性，但法律规制的重点在双方当事人、在意思表示表示本身，而不在第三人，仅规定通谋虚伪意思表示不得对抗善意第三人。而恶意串通必须要伴随着损害他人合法权益这一要件。

　　第四，通谋虚伪表示在价值上是中性的，仅是对双方均为非真意表示的一种客观揭示，并不包含法律对该类行为的否定性评价。而恶意串通无论是对行为本身的概括，还是对行为发生的损害后果的概括上，均具有强烈的否定性评价色彩。给予前述几点理论，在现行法框架下，不宜完全用通谋虚伪表示来解释我国的恶意串通制度。事实上《民法典》在规定了虚伪意思表示后保留了《合同法》有关恶意串通的规定，表明其是与虚伪意思表示不同的一项合同无效事由。从《民法典》的规定看，恶意串通的合同之所以无效，关键不在于当事人从事了恶意串通行为，而在于其行为损害了他人合法权益。

　　（二）对他人合法权益的理解

　　恶意串通所损害的他人合法利益，究竟是指不特定第三人利益还是特定第三人利益？我们认为，应该是指特定第三人利益，而非不特定第三人，因为不特定第三人利益就是社会公共利益。损害不特定第三人利益的行为，完全可以依据违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗来认定合同无效。事实上，除了《民法典》第154条外，现行法及司法解释都有不少关于恶意串通损害特定第三人的规定。例如，《招标投标法》第32条有关投标人以串通损害招标人或者其他投标人利益的规定，《商品房买卖合同司法解释》第7条有关损害买受人利益的规定，都属于损害特定第三人利益的规定。从司法实践看，关于恶意串通无效的案例中，绝大部分都是损害特定第三人利益无效的案例，很少有恶意串通损害国家或社会公共利益无效的情形。