由第三人履行的合同

　　由第三人履行的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同，该债务履行的约定必须征得第三人同意。

　　由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，是指合同当事人约定由第三人履行债务的合同，是涉他合同的一种类型。从涉他合同的发展历史看，涉他合同作为对合同相对性原则的突破，在最初并不被各国立法例所承认，但是基于现实生活的需要，各国逐渐通过立法或者学说承认涉他合同，但是相较于涉他合同中向第三人履行的合同这一为第三人增利的类型，由第三人履行的合同由于系为第三人增加负担，其受到的关注较少，法律效力亦受到较为严格的限制。从我国的规定上看，由第三人履行的合同除在《民法典》合同编有所体现外，在特别法中亦有体现，比如《海商法》第69条规定：“托运人应当按照约定向承运人支付运费。托运人与承运人可以约定运费由收货人支付;但是，此项约定应当在运输单证中载明。”

　　相较于向第三人履行的合同，由第三人履行的合同系为第三人增加负担合同，故从法律效果上看，其只是对合同履行主体的约定，但是不对第三人具有法律约束力，第三人是否履行为第三人的自由，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人不承担违约责任，而应当由债务人承担相应的违约责任。从广义的角度看，由第三人履行的合同属于广义的担保行为之一种，其目的在于确保他人的履行，通过债权人与债务人的这一约定，债务人负担的义务是在第三人没有履行债务或者履行债务不符合约定时，由债务人向债权人承担违约责任。

　　由第三人履行的合同作为广义的担保行为的一种，具有以下特点：

　　第一，由第三人履行的合同在债权人与债务人之间签订，第三人并非合同的当事人。据此，合同的生效无需关注第三人的行为能力或者第三人是否因另一法律关系而负有履行义务。该合同所约定的债务是由债务人负担，而非由第三人负担。第三人未履行债务或者履行债务不符合约定的，承担违约责任的是债务人。

　　第二，由第三人履行的合同订立的目的是要确保他人的履行。债务人所允诺的并非自己的履行，而是第三人的确定的或者可得确定的行为。

　　第三，债务人的债务是独立的债务，不像保证人的债务一样具有附从性。

　　由第三人履行的合同的法律效果

　　（1）对于第三人的效力：由第三人履行的合同本身并没有突破合同的相对性原则，合同只在合同当事人之间有其效力，第三人并非合同当事人，故第三人不会因此合同而承担任何义务。

　　（2）对于债权人的效力：第三人不因他人的约定而负义务，相应地，债权人并不取得对于第三人的履行请求权。在第三人不履行债务时，债权人仅享有请求债务人承担违约责任的权利。

　　（3）对于债务人的效力：在由第三人履行的合同中，债务人所负担的主给付义务属于广义的担保义务，以违约责任来担保第三人的履行，如果第三人没有作出特定的行为或者其行为未符合合同的约定，即属于债务人违反担保义务，相应地可以发生债务人的违约责任。

　　从比较法角度看，瑞士法以及我国台湾地区“民法”（第268条）从允诺担保的性质出发，均将责任限定在损害赔偿责任，而并非一般意义上的违约责任。

　　我国民法学界也认为在由第三人履行的合同中，债务人的违约责任原则上为损害赔偿责任，赔偿债权人的履行利益，并非代为履行的违约责任，即债务人无为该合同本来给付的义务。仅在合同所约定的第三人履行的债务并非专属于第三人时，债务人方可代为履行。

　　债务承担，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担是指债务人经债权人同意，将其债务部分或者全部移转至第三人，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任，第三人成为新的债务人。并存的债务承担是指债务人不脱离债的关系，第三人加入债的关系，与债务人共同承担债务。在并存的债务承担中，由于原债务人没有脱离债的关系，对债权人的利益不会发生影响，因而原则上无须债权人同意，只要债务人或第三人通知债权人即可发生效力。

　　由第三人履行的合同与债务移转具有一定的相似性，两者都是给予第三人以负担，但是两者存在以下区别：

　　第一，两者的约定主体不同，在由第三人履行的合同中，合同的当事人是债权人和债务人两方，第三人不参与合同的约定;在债务移转中，是由第三人与债务人或者债权人进行约定，第三人必须是合同约定的参与主体，在第三人债务人约定免责的债务移转情形，该约定需要经债权人同意才对债权人发生法律效力。

　　第二，两者的法律约束力不同，债务移转后，第三人成为移转债务的债务人，受到约定的约束;但是由第三人履行的合同中，第三人并非债务人，不受合同的约束，第三人可以选择履行或者不履行债务。

　　第三，第三人不履行债务的责任承担主体不同，在由第三人履行的合同中，第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定的，由债务人承担违约责任;在债务移转后，第三人不履行债务或者履行债务不符合合同约定的，第三人需向债权人承担违约责任。

　　（1）两者性质不同。所谓“由第三人履行的合同“，或称担保第三人履行的合同，是指以担保第三人履行合同标的的合同。当第三人没有按照债权人和债务人合意的方式行为时，由债务人负违约责任。而第三人自愿代为履行，不是一个合同，而是一个事实行为。

　　（2）二者的构成要件不同。由第三人履行合同，需要以债权人和债务人约定为前提，第三人自愿代为履行无此要求。

　　（3）法律效果不同。由第三方履行的合同中，债权人已和债务人就此达成一致，因此，无权拒绝第三人履行合同。而第三人自愿代为履行，如果债权债务性质上不适合第三人代为履行的，债权人有权予以拒绝。

　　（4）对债务人而言，债务人无权拒绝第三人履行合同义务。而在第三人自愿代为履行中，债务人事先提出异议的，第三人不得代为履行。在由第三人履行合同中，债务人可以依据合同的约定，督促第三人作出履行。而在第三人自愿代为履行中，债务人无权要求第三人履行债务。

　　（5）第三人自愿代为履行后，自动发生债权转让的效果，债权转让至第三人。而由第三人履行的合同中，并不自动发生债权转让的效果。