让与担保

　　让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将担保标的物的所有权或其他权利转让给债权人。当债务清偿后，标的物应返还给债务人或者第三人；当债务人不履行时，债权人有权就该标的物优先受偿的一种非典型担保。其中，将标的物转移给他人的债务人或者第三人形式上是转让人，实质上是担保人；受领标的物的债权人形式上是受让人，实质上是担保权人。根据标的物的不同，让与担保包括动产让与担保、股权让与担保和不动产让与担保等类型。根据标的物的不同，让与担保包括动产让与担保、股权让与担保以及不动产让与担保等类型。物权法没有规定让与担保制度，但由于其具有融资灵活、交易成本较低、第三人阻碍债权实现的可能性小等优势，让与担保一直在担保实践中扮演重要角色。

　　《民法典有关担保制度的解释》第六十八条

　　债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

　　债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

　　债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

　　现阶段，我国理论界和实务界倾向于认定让与担保合同有效。认为让与担保合同无效的观点，主要是受民法有关虚伪意思表示说、违反物权法定说、流质契约说等学说的影响。现分析如下：

　　（一）关于虚伪意思表示说，从虚伪意思表示的角度来看，可以将让与担保理解为名为转让实为让与担保。转让是假，真实意思表示是让与担保。根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力依照有关法律规定处理”的规定，虚假的意思表示无效，而隐藏的行为即让与担保行为依照有关法律规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。

　　（二）关于是否违反物权法定原则，无论是否具有物权效力，根据区分原则，物权法定原则本身并不影响合同效力。就让与担保合同而言，如果符合物权法定原则要求的，可以认定其具有物权效力。反之，不符合物权法定原则要求的，则不具有物权效力，但这并不影响合同本身的效力。以物权法定为由否定合同的效力，不符合区分原则。

　　（三）关于是否违反流质条款，我国物权法明确禁止流质（或流押），禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人享有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利，违反公平原则。因此，当事人在让与担保合同中约定，一旦债务人到期不能清偿债务，财产归债权人所有的，对该约定因违反禁止流质（或者流押）的强制性规定而部分无效，但不影响合同中其他条款的效力。

　　首先，让与担保具有物权的前提是，当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。具体来说，动产已经交付债权人，不动产或者股权已经变更登记在债权人名下。仅签订合同，未完成财产权利变动公示的所谓的“后让与担保”，不具有物权效力。

　　其次，此处所谓的物权效力，指的是参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。让与担保参照适用最相类似的担保物权，面临的主要问题是，公示的是所有权或者股权变动，而实际上享有的却是担保物权，二者存在不一致的情形，而这恰是非典型担保和典型担保的区别之处。根据“举重以明轻”的解释规则，将登记的所有权或者股权解释为担保物权，并不损害相对人的利益，因此参照适用在价值上是妥当的。

　　最后，尽管债权人形式上享有所有权或者股权，但鉴于其实质上享有的仅是担保物权，因而其请求确认对财产享有所有权或者股权的，人民法院不予支持。实践中，鉴于财产权已经形式上转让至债权人名下，不排除个别债权人以实际权利人自居并试图行使所有权或者股权的情形，为此，债务人也可以根据民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的相关规定，请求对该财产拍卖、变卖、折价，将所得价款用于清偿所欠债务。

　　后让与担保：实践中主要是指“以签订商品房买卖合同为借贷合同进行担保”，此种形式与让与担保的主要区别在于提供担保时担保财产的所有权并未发生转移。对此，民间借贷司法解释进行了详细的规定。

　　《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第二十三条当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。

　　按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。

　　从标的物转移的时间来看，让与担保是在担保设定之初就将标的物的所有权等权利转移于债权人；而本条规定的担保是在债务人未依约履行债务后才转移标的物所有权给债权人。

　　从债权人就标的物所取得的权利状态来看，让与担保债权人实际取得了标的物所有权，其对标的物所享有的权利处于既得状态；而本条规定的债权人在合同订立后，取得的是期待权而非现实物权。此种情况因为未办理财产权利的变更登记，所以不构成让与担保，学界称之为后让与担保。

　　例一：（常规让与担保）张三借给李四10万元人民币，李四将自己的机动车变更登记到张三名下（将担保标的物所有权转让给债权人）。同时，张三与李四签订借款协议，在协议上约定，如果李四按期偿还欠款，那么张三应当将机动车变更回李四名下；如果李四不能按期偿还欠款，那么张三可以变卖机动车并就价款优先受偿。

　　评语：在这个案例中，虽然机动车已经变更登记到张三名下，但在李四不能偿还欠款的情况下，张三不能将机动车直接占为己有。根据第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”在司法实践中，该机动车会被认定为李四对张三债务的担保物，所以，在李四不能偿还张三债务时，张三只能就该机动车变价优先受偿。

　　例二：（隐藏在买卖合同中的让与担保）李四想从张三处借10万元人民币，张三与李四签订买卖合同，合同约定李四将价值15万元的机动车作价10万元卖给张三，并为张三办理变更登记。一年后，李四以11万元价格将机动车从张三处购回，本买卖合同失效；如果李四不能在一年内将机动车从张三处购回，则本买卖合同生效。

　　评语：：在这个案例中，虽然张三与李四签订的是买卖合同，但合同的实际约定属于民间借贷与抵押条款。因此，在司法实践中，该买卖合同会被认定为民间借贷与抵押协议。同时，根据《中华人民共和国民法典》第四百二十八条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”合同中约定的“如果李四不能再一年内将机动车从张三处购回，则本买卖合同生效”的条款因属流质约款而无效，但张三仍然可以主张就该机动车变价之后优先受偿。

　　评语：对债权人的权益保障。在民间借贷关系中，债权人在通过设立抵押保障债权的基础上，为了进一步保障自身债权得以实现，便通过将抵押、质押物（通常为房产、车产类法律要求强制登记的财产）的所有权变更登记到债权人名下的方式来防止债务人或抵押人秘密转移被抵押物的情况发生。由此，在借贷关系基础上又形成了让与担保合同关系。当债权到期，在债权人、债务人没有另行约定的情况下，为保障债权人的财产权益，当债务人不履行债务时，债权人应当主张对让与担保物变价的优先受偿权，而非直接以让与担保物抵消债权。