替代履行

　　替代履行是指，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

　　《民法典》第五百八十一条：

　　当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。

　　说明：

　　本条系新增法条。替代履行的行使条件有二：一是债务人不履行行为义务，二是该行为义务可由他人完成。此时，可以选定代履行人，适用本条规定的替代履行。在实践中，常见的可替代履行行为是一些事务性行为，如拆除障碍物等。交付种类物的执行中，购买种类物并予以交付也是一种可替代履行行为。

　　在大陆法上，以法国法及日本法为代表，将替代履行纳入强制履行的范畴;而英美法上，同一问题却是从损害赔偿的角度进行规定称为修复费用，即将替代履行费用作为一种损害，由债务人负责赔偿。我国有学者认为，从债权人角度而言，替代履行最终实现了自己的债权，且法律规定费用由债务人承担，可谓属于强制履行的范畴。从债务人角度而言，尽管负担了相关的费用，但因自己没有实际履行债务，称之损害赔偿自然合适。我国民事实体法中没有对替代履行制度作出一般性规定，仅是在《合同法》关于租赁合同的规定中有相关立法规定。《合同法》第220条规定出租人应当履行租赁物的维修义务，第221条规定承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修，出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。《民法典》合同编中也有相关规定。

　　对于替代履行的相关规则，主要是程序法规定较为详细。根据我国《民事诉讼法》第252条及《民事诉讼法司法解释》第503条规定，对于判决、裁定或其他法律文书指定的行为，行为义务有两种履行方式:一是强制履行，二是委托他人履行(替代履行)。理论上一般认为，这两种履行方式分别对应两种不同性质的行为义务--可替代履行的行为义务与不可替代履行的行为义务。可替代履行的行为义务，是指由他人代为履行与被执行人自行履行在事实及法律上的效果并无不同。不可替代履行的行为义务，是指就被执行人所负行为义务的性质而言，不能由他人代为履行。此类行为，如债务人不亲自为之，债权人之权利即不能实现或不能获得符合债务本旨之给付或与社会伦常观念相违。可见，是否可以替代履行，区分的标准是行为性质。如果行为在性质上专属于义务人，则为不可替代履行的行为义务;否则，为可替代履行的行为义务。前者如某著名演员的演出义务，后者如拆除障碍物的义务。

　　理论界关于行为是否可以替代履行的划分标准并不统一，主要有非限定说与限定说两种观点。非限定说认为，行为是否具有可替代性，应以能否满足执行债权为标准判断，如果一项行为由被执行人履行或由其他人履行，对于该债权人的法律价值与经济价值并无不同，该项行为则为可替代行为。该项行为的债务人资格纵然在实际上无法由他人取代，只要能以债务人的代理人资格或机关代表资格而为该项行为，该项行为也属于可替代行为。即凡是事实行为与意思表示行为都是可替代行为，都可以由他人替代债务人完成，如签名行为或签发票据行为。限定说则认为，除了非限定说要求的条件外，一项行为在性质上必须允许他人以自己的地位进行，才能认定该行为的可替代性。如签名行为或债务人承受票据债务的行为，他人都不能以自己地位取代债务人资格，所以都是不可替代行为。区分行为是否可以替代，主要是为了适用不同的执行方法。可替代行为一般采用替代执行方法，不可替代行为的执行一般采用间接执行方法。

　　关于替代履行的相关规定，我国主要是由程序法作出的，域外立法亦同。《德国民事诉讼法》第887条对“可以代替的作为”进行了详细的规定:“(一)债务人不履行某种作为，而此种作为是第三人可以实行的，第一审受诉法院依申请授权债权人，以债务人的费用，实行之。(二)债权人可以同时申请，判令债务人预付实行该项作为的费用，如实行该项作为支出超额费用，有权再次请求。(三)本条规定不适用对于物之交付或给付的强制执行。”《日本民事执行法》第171条对于替代履行制度有明确而具体的规定。《韩国民事执行法》第260条和《美国联邦民事诉讼规则》第70条也都规定了可替代行为的执行问题。®我国实体法中,《民法典》侵权责任编中规定了环境污染和生态破坏侵权人的替代修复责任。《民法典》第1234条规定:“违反国家规定造成生态环境损害，生态环境能够修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的，国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复，所需费用由侵权人负担。”

　　一般情形下，替代履行的行使条件有两个:一个是债务人不履行行为义务，二是该行为义务可由他人完成。此时，可以选定代履行人，适用本条规定的替代履行。在实践中，常见的可替代履行行为是一些事务性行为，如拆除障碍物等。交付种类物的执行中，购买种类物并予以交付也是一种可替代履行行为。对完成行为的替代履行问题，在申请执行人某集团公司与被执行人某航空公司执行申诉案中法院认为:在要求被执行人完成行为的执行案件中，法院应根据生效判决确定的履行标准，责令被执行人履行义务。如被执行人不能按判决确定的标准完成行为，而该行为在性质上可由他主体替代完成的可依法由其他主体代替被执行人完成，必要时也可交由申请执行人自行完成，费用由被执行人承担。如果执行依据确认双方互负金钱给付义务的，法院也可根据案件具体情况，在不违反公平合理的原则下，将金钱给付义务进行折抵。

　　1.司法实践中法院的审查思路

　　债权人通过诉讼方式主张第三人替代履行费用时，首先应了解法院对于这类案件的审查思路。通过案例检索发现，实践中法院对于债权人请求支付第三人替代履行费用纠纷案件的审理思路一般体现为：

　　（1）案涉合同未得以履行的原因，如债务人是否存在违约行为；

　　（2）本案替代履行的行使条件是否成就；

　　（3）如成就，那么替代履行的费用是否合理。

　　但在债务人所不履行的行为义务是法律明确规定由债务人承担或者已经过生效判决明确的情况下，法院审理则侧重于是否存在债务人不履行的事实以及第三人履行费用是否证据充分且合理。如（2022）粤1224民初131号租赁合同纠纷一案，协兴公司请求梁某承担修复厂房大门、更换消防栓费用，由于双方当事人之间的另案生效判决中已明确由梁某负责将厂房内损坏的消防栓及扩建的大门恢复原状，故梁某的行为义务源于已生效判决，其不履行该生效判决确定的义务已符合第三人替代履行费用请求权的前提条件，无需考量债务人是否存在违约情形。

　　2.第三人替代履行费用的确定

　　从上述（2022）苏0509民初2276号装饰装修合同纠纷案中可知，实践中对于第三人替代履行费用的具体数额应由人民法院根据具体案情确定。尽管债权人对其主张的第三人替代履行费用提供了相关的支付凭证，法院仍需要审查主张的费用是否具有合理性。

　　对于该费用的合理性判断，可参考以下因素：

　　（1）与债务人所获合同利益相比较，是否发生极度不平衡的情形。如果债权人请求债务人负担的第三人替代履行费用与债务人所获合同利益极度不平衡，则该费用将是不合理的。

　　（2）替代履行方式的选择是否遵循了公平、合理、经济等原则。实践中，第三人对替代履行方式的选择，既要符合法律规定和债权人的意愿，也要遵循公平、合理、经济等原则，不能任意选择替代履行方式，不能加大债权债务双方的实际经济负担。

　　（3）参照市场价格。第三人替代履行费用有市场价格的，在确定费用时，应当参照当时当地的市场价格标准。

　　对涉及到债务人不履行的债务为给付行为的案件，根据给付标的性质的不同，法院对于确定第三人的替代给付费用所考虑的因素也有所区别，对此，笔者通过以下两则案例进行比较说明。

　　案例1：在（2021）苏0509民初16843号承揽合同纠纷一案中，原告与被告签订《加工承揽合同书》，约定由被告承揽原告的厂房钢平台搭建、围墙及货梯安装等工程。合同签订后，被告进行了部分施工，嗣后便一直处于停工状态，仍有地面水泥铺设、围墙及货梯安装未完成。后原告通知其解除合同，并向被告主张其委托第三方完成剩余工作的履行费用。最终法院判决支持了第三方对涉案工程尚未履行的装修施工费用，但对于购买货梯费用问题，原、被告签订的《加工承揽合同书》中关于货梯的费用约定为15000元，型号为2.5*2，而原告与第三方签订的合同中约定的货梯价格是32500元，型号为3*1.9。法院认为，原告自行购买的货梯与《加工承揽合同书》中约定的并不一致，在原告并未提供充足证据予以证明的情况下，对该支出的费用不予确认。

　　案例2：在（2021）皖1824民初1191号买卖合同纠纷一案，原告向被告购买97%莠去津原药10万公斤，单价33元/公斤，总价款330万元，交货方式为付款三日内。2021年10月19日，原告向被告支付货款330万元。被告因原材料价格大幅上涨，于2021年10月29日向原告发出《调价通知》，要求调整销售合同约定的货物单价及数量，由33元/kg调整为37元/kg。2021年11月1日，原告向法院起诉，要求被告履行交货义务。2021年12月14日，原告与华富达公司签订《买卖合同》，约定由华富达公司代替被告履行向原告交付10万公斤的97%莠去津原药，单价41元/公斤，总价款410万元。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为解除合同，并要求被告负担由华富达公司替代履行的费用410万元。该案最终法院支持了原告所主张的第三人替代履行的全部费用。

　　上述两则案例中，都涉及到第三人替代履行中的费用高于原被告合同约定的费用。但案例1中货梯型号发生了变更，法院因此不支持该货梯购买的费用。案例2虽然债权人向第三方供货商购买的货物单价高于与债务人合同约定，但法院需考虑到同类货物的市场价格变化情况，如果仅依据债权人与债务人的合同约定作为确定第三人履行费用的标准，则会加重作为守约一方的债权人的经济负担，不能充分保障债权人的合法权益。

　　3.债权人能否一并主张第三人替代履行费用和违约损失的承担？

　　在第三人替代履行中，债权人享有请求债务人负担第三人替代履行费用的权利，该请求权虽然是因债务人不履行债务或者履行债务不符合约定而引起的，且以支付一定数额的金钱为内容，但第三人替代履行费用不属于违约损失范畴。

　　本质上，第三人替代履行所替代的内容是债务人的实际履行，产生的法律效果是债务履行完毕，债权人可以直接根据因履行与第三人之间的替代交易而支付的费用来计算与主张第三人替代履行费用，而非依据债务人违约引发的损失进行确定。虽然实践中存在双方当事人将“当一方不履行债务时，债权人有权寻求第三人继续履行，所产生的费用由债务人承担”约定在违约责任一栏，但不影响债权人一并主张第三人替代履行费用和因债务人违约给其造成的经济损失。若合同约定了债务人逾期履行债务的违约金，则计算违约金的截止时间以第三人履行完毕之日为准。

　　4.第三人替代履行费用是否应当包括债权人为寻找第三人替代履行而产生的额外费用？

　　债权人为寻找适格的第三方，可能会产生有关咨询费、中介费以及交通费等额外费用，这些费用是否包含在第三人替代履行费用的范畴？这一问题在实务中存在争议。

　　一种观点认为，替代履行是一种违约救济措施，替代履行的费用和风险均应当由债务人承担。相比于债务人本人的实际履行，在债权人不具备合同履行所需的专业知识和必备技能时，替代履行往往会引发更高的费用和更大的风险；债权人也有可能没有能力找到适格的第三方，从而导致替代履行失败。但即使替代履行失败，由此产生的费用也应当由债务人承担。

　　另一种观点认为，第三人替代履行费用应是指第三人替代履行后，该第三人应当获得的对价。这一对价应具有必要性和合理性，不应包括债权人在寻找第三人替代履行的过程中所产生的额外费用。在合理范围内的额外费用则属于因债务人的违约行为给债权人造成的损失，根据《民法典》第五百七十七条关于违约责任承担方式的规定，债权人可以请求债务人予以赔偿。

　　虽然上述观点不同，但可以肯定的是，无论是以第三人替代履行费用的形式还是作为赔偿损失向债务人主张，产生的相关额外费用的证据充分且在合理范围内，则应当得到法院支持。