一般保证人先诉抗辩权

　　一般保证人先诉抗辩权是指在主债务未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以拒绝承担保证责任。

　　《民法典》第六百八十七条：

　　正文：

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：

　　（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

　　（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

　　（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

　　（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

　　原法条：

　　《担保法》第十七条

　　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

　　（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

　　（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　说明：

　　本条与原担保法第17条相比，主要有两点变化：1.保证人不得行使先诉抗辩权的情形，将《担保法》第17条第3款的第一种情形“债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”修改为“债务人下落不明，且无财产可供执行”。2.保证人不得行使先诉抗辩权的情形，本条增加《担保法》第17条第3款没有规定的一种情形“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”。

　　值得注意的是，原《担保法司法解释》第125条规定的：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”该条解释在《民法典》施行后其精神应当继续适用。

保证合同无效，一般保证人是否享有先诉抗辩权

　　在保证合同因主债权债务合同无效而无效，或因自身原因而无效时，一般保证人是否仍享有先诉抗辩权，对保证人和债权人的利益影响巨大，实践中存在分歧。经研究认为，一般保证人仍受先诉抗辩权的保护。具体理由如下：

　　首先，符合保证人赔偿责任的补充性质。法律赋予一般保证人先诉抗辩权，是因为主债务是债务人本来应当自己履行的债务，而一般保证人的保证责任是从债务，具有补充地位，只在主债务人不能履行时才对主债务未履行的部分承担责任。保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也是源于保证合同，同样属于补充性的债务。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第十七条，担保合同无效时，有过错的担保人承担的赔偿责任限于债务人不能清偿的部分，同样具有补充性质。同样地，保证合同无效时，一般保证人的赔偿责任也具有补充性质，应受到先诉抗辩权制度的保护。不能仅因保证合同无效，一般保证人的责任就丧失了补充责任的性质。

　　其次，符合当事人订立一般保证合同时的合理预期。虽然保证合同无效后，保证人根据自身过错来确定赔偿责任，已经不同于保证合同有效时的保证责任，但债权人和保证人签订一般保证合同时，通常不会主观上认为保证合同无效，故双方均有一般保证人受先诉抗辩权保护的预期，债权人通常也不会提前要求一般保证人承担保证合同无效的赔偿责任。

　　最后，符合合同效力制度体系的内部逻辑。保证合同无效时，债权人获得的利益不应当超过保证合同有效时所能获得的利益。换言之，一般保证人在保证合同无效时至少应当受到与保证合同有效时同样的保护，以维护合同效力制度体系的内部和谐。保证合同无效时，若一般保证人丧失先诉抗辩权保护，债权人则可单独起诉要求其承担赔偿责任，显然有悖于合同效力体系的逻辑秩序，使保证人丧失了保证合同有效时的期限利益。

　　综上，在保证合同无效时，一般保证人仍享有先诉抗辩权，这既符合保证人赔偿责任的责任性质，符合当事人的合理预期，也维护了合同效力体系的有机统一。

　　先诉抗辩权，是一般保证人在面对债权人要求其承担保证责任的请求时作出的一种抗辩，目的是拒绝向债权人承担保证责任。先诉抗辩权是一种实体性的权利，而非程序性权利。

　　“先诉”抗辩权，顾名思义，是指债权人应首先通过诉讼或者仲裁的方式，向债务人主张权利。如果债权人没有首先向债务人提起诉讼或者申请仲裁，不存在“就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务”这一事实的情况下，债权人主张保证人承担保证责任的，保证人有权拒绝债权人的请求。

　　这里需要注意的是，虽然名为“先诉”抗辩权，但对债务人“提起诉讼或申请仲裁”不是保证人承担保证责任的必经前置程序。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二十七条规定，一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。可见，先诉抗辩权的本质是“先执行抗辩权”，通过对债务人在财产强制执行，确认债务人“不能履行债务即丧失了履行能力”的情况下，债权人即有权要求一般保证人承担保证责任。

　　“先诉抗辩权”体现了一般保证人的保证责任是一种备位履行义务，即应该首先由债务人以其财产清偿债务，在债务人丧失了清偿能力的情况下，再由一般保证人承担保证责任（如何认定债务人“不能履行债务”，详见白函鹭律师的文章：保证担保专题解读||如何认定一般保证担保？），一般保证人承担的是补充性责任。