从属性保函

　　从属性保函指与基础合同具有从属性的保函。从属保函业务下，银行出具的保函以基础合同和主债务的有效存在为前提，保函的担保责任范围和强度不能超过基础合同和主债务，不能与基础合同、主债务分离，且银行有权主张债务人享有的全部抗辩权以对抗债权人，有权以基础合同存在纠纷等理由进行抗辩。

　　根据《独立保函规定》以及《九民纪要》，银行或者非银行金融机构开具的独立保函才具备“见索即付”的独立担保效力，而其他主体开具的保函即使具有“见索即付”等内容也不具备独立担保效力。如担保公司就没有开具独立保函的资格，担保公司开立的“见索即付”性质的独立保函不具备独立担保的法律效力，而只能构成从属性担保，适用《民法典》关于保证担保的制度。

　　当事人要确保开立的保函为从属担保保函，建议从以下四点进行审核：

　　1.保函文本要明确载明保函效力从属于所担保的主合同及保函申请法律关系，主合同无效，则保函也无效。

　　2.保函文本要明确载明“先争议、后赔付”的索赔原则，只有争议结果作出后，保函开立人方才承担赔偿责任。

　　3.保函文本内容要载明根据《民法典》的相关规定开立，适用《民法典》一般保证或连带保证规定，并明确担保的类型为一般保证责任或连带保证责任。

　　4.从属担保保函文本应避免出现以下表述内容：见索即付；适用国际商会《见索即付保函统一规则》；开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，开立人仅承担相符交单的付款责任。

　　保函在性质上有从属性保函和独立性保函之分。传统的保函是从属性的，保函是基础合同的一个附属性契约，其法律效力随基础合同的存在、变化、灭失、担保人的责任是属于第二性的付款责任，只有当保函的申请人违约，并且不承担违约责任时，保证人才承担违约责任时，保证人才承担保函项下的赔偿责任。而申请人是否违约，是要根据基础合同的规定以及实际履行情况来作出判断的，但这种判断显然不是件简单的事，经常要经过仲裁或诉讼才能解决其中的是非曲直。所以当从属性保函项下发生索赔时，担保人要根据基础合同的条款以及实际履行情况来确定是否予以支付。各国国内交易使用的保函基本上是从属性质的保函。

　　独立性保函则不同，它虽是依据基础合同开立，但一经开立，便具有独立的效力，是自足文件，担保人对受举益人的索赔要求是否支付，只依据保函本身的条款。

　　独立性保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务；保函项下的赔付只取决于保函本身，而不取决于保函以外的交易事项，银行收到受益人的索赔要求后应立即予以赔付规定的金额。见索即付保函就是独立性保函的典型代表。

　　独立性保函是二战后为适应当代国际贸易发展的需要，由银行和商业实践的发展而逐步确立起来的，并成为国际担保的主流和趋势，原因主要在于：

　　第一，从属性保函的发生索赔时，担保银行须调查基础合同履行的真实情况，这是其人员和专业技术能力所不能及的，且会因此被卷入到合同纠纷甚至诉讼中。银行为自身利益考虑，绝不愿意卷入到复杂的合同纠纷中，使银行的利益和信誉受到损坏，而趋向于使用独立性保函。而且银行在处理保函业务时，正越来越多地引进信用证业务的处理原则，甚至有的将保函称为但保信用证。

　　第二，独立性保函可使受益人的权益更有保障和更易于实现，可以避免保函申请人提出各种原因如不可抗力、合同履行不可能等等来对抗其索赔的请求，避免对违约人起诉所花费大量的金钱、精力及诉讼旷日持久等缺陷，可确保其权益不至因合同纠纷而受到损害。