独立担保

　　独立担保是指担保人承诺其对债权人承担的担保责任独立于主债权关系，当主债务人不履行债务时，担保人即应无条件的承担担保责任，担保人不主张基于主债权关系而产生的任何抗辩。在实务中，经常被表述为见单即付、见索即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权及主合同一切抗辩权的担保，此外还有备用信用证、独立保函等形式表现的独立担保。独立担保区别于一般担保的显著特征有：一是独立担保不因主债权合同的无效、被撤销、诉讼时效或强制执行期间届满而消灭，担保人在上述情形下仍应承担担保责任；二是独立担保不适用于担保法中为担保人提供的各种保护措施，如未经担保人书面同意而变更被担保合同场合下的免责规定，以及一般保证人所享有的先诉抗辩权等。

　　当前世界各国对该定义并无具体规定，不同国家和学者对此见解不一。

　　1.狭义独立担保

　　《ICC见索即付担保统一指南》中定义为：一方对另一方负有的在其凭借书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。

　　见索即付保函属于狭义独立担保，反映了其在实践中的独特形态。

　　2.广义独立担保

　　当事人通过意思表示对从属性进行排除，形成了各种类型的独立担保，即广义独立担保。

　　广义独立担保具有以下特征：

　　a.没有发生上的从属性和消灭上的从属性，主债权的效力不影响担保人承担保证责任。

　　b.没有抗辩上的从属性，独立担保人不能享有债务人对债权人所有的抗辩权。债务人对债权人的有效抗辩，并不当然地使担保人受益，独立担保人在符合约定条件时，仍要承担担保责任。

　　c.没有债务特定性上的从属，债权人许可债务人转让债务，或与债务人修改主合同，均不能成为独立担保人免除责任的事由，在符合约定条件时仍要承担担保责任。

　　遵循我国在合同解释方面以合同内容为主的原则，内容中存在以下情形时，可以构成独立担保：

　　（1）约定为见索即付担保；

　　（2）约定为见单即付担保；

　　（3）约定为无条件、不可撤销担保；

　　（4）约定不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权。

　　独立担保在我国具有广泛的实践，各专业银行不仅建立关于独立担保的规章制度，而且制定有独立担保的格式文本，在对外出具保函时，一般会明确约定选择《见索即付保函统一规则（URDG458）》文件作为依据。

　　一、案情简述

　　【案号】2017最高法民申2584号

　　【裁判要旨】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

　　【案情】2005年1月20日，某公司（甲方）与某石油公司陕西分公司（乙方）签订《加油站租赁协议》，约定乙方租赁甲方建设的加油站，租期18年。2011年，某公司及其法定代表人（丙方）向乙方出具《担保承诺》，愿意以合法资产及公司全部资产作为甲方不履行或不完全履行乙方与甲方签订涉案加油站租赁合同给乙方造成损失的担保。同时承诺《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同的影响。2012年，甲公司向乙公司出具“关于加油站租赁协议条款的说明”，说明中甲方认可租赁的加油站的土地使用证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证均无法办理。由于政府拆迁，按协议约定，在租赁期限的前10年内，甲公司应返还乙公司未实际使用加油站期间的租赁费用。

　　甲、乙双方关于涉案加油站退还租金金额意见不统一，乙方将甲方及担保方丙方起诉至人民法院。

　　【裁判】对于甲、乙双方签订的《加油站租赁协议》因未取得土地使用权证、建设用地规划许可证，双方租赁行为违反了国家法律、行政法规的强制性规定，故该协议无效。对于该确认无效的判决一审、二审及六巡再审均予以认可。

　　本案的争议焦点在于：担保方出具的《担保承诺》是否有效，担保方丙方是否应该承担连带保证责任及如何承担？

　　1.一审认为《担保承诺》有效，丙方应承担连带保证责任。

　　2.二审认为《担保承诺》无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，丙方虽向乙方出具《担保承诺》，愿意以公司及其个人全部资产给甲方提供担保，并称该《担保承诺》独立于《加油站租赁协议》，不受该合同影响，但租赁协议与担保承诺为主、从合同关系，主合同无效，担保合同亦无效。《担保承诺》违背了担保法律制度中关于主合同与担保合同系主从关系的立法原则，且《担保承诺》未明确约定丙方对债务人因主合同无效产生的债务承担担保责任，故这种承诺是无效的。

　　3.最高院六巡亦认为《担保承诺》无效，支持二审裁判观点。

　　二、案例评析

　　本案是一起合同纠纷案件，在司法实践中，对“独立担保条款”的效力性、对担保方是否需要承担连带保证责任及如何承担产生两种不同观点。

　　第一种观点：担保方应当依据担保合同承担担保责任。理由如下：

　　《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同无效另有约定的，按照约定。”基于这一规定，担保合同当事人双方可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系另行约定。本案中，丙方向乙方出具的《担保承诺》中约定：该担保的效力独立于《协议》，不受该合同效力的影响。正是基于这一约定，一审法院判决丙方应承担连带保证责任。

　　第二种观点：担保方不再依据担保承诺承担担保责任。理由如下：

　　1.《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第八条民事责任承担的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”担保合同是一种从合同，它以主合同的存在和生效为存在的前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立。本案中，《加油站租赁协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，被认定无效，因而作为其从合同的丙方与乙方之间的担保合同亦应被认定为无效。

　　2.独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权力的弊端。尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保保持否定态度。（见最高法（2013）民申字第235号、最高法（2007）民二终字第117号）

　　3.《陕西省高级人民法院民二庭关于审理担保纠纷案件若干法律问题的意见》第27条“独立担保只能在国际商事交易中使用。当事人在国内交易中约定独立保证或独立担保物权的，应当否定其担保的独立性，并将其转换为具有从属性的连带保证或担保物权”。