法的渊源

　　法的渊源简称“法源”又称法律形式，是指具有法的不同效力和作用的作为行为规则的外在具体表现形式。

　　具体内涵：法的渊源包括两个不可分割的要素：一是其与法的效力的直接联系；二是其表现为一定的法律的外部表现形式。二者是统一的，凡具有法律效力的法律文本都具有一定的表现形式。

　　其实法的渊源我们日常都会接触，比如

　　当代中国法的正式渊源：

　　宪法：制定机关：1954年第一届全国人大第一次会议制定主体：人民

　　法律：基本法律由全国人大制定和修改，如《刑法》，非基本法律由全国人大常委会制定和修改，比如《文物保护法》，全国人大及其常委会作出规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律类的法的渊源。

　　行政法规：制定机关：国务院。其名称一般称“条例”“规定”“办法”“暂行条例”“暂行规定”（行政法规以国务院令形式发布，“暂行”意味着依授权而制定）

　　地方性法规：制定机关：设区的市、自治州以上的地方各级人大及其常委会。设区的市、自治州只能就城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护事项立法，省、自治区、直辖市不受此限制。

　　注意：一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称

　　民族自治法规：制定机关：民族自治地方（自治区、自治州、自治县）的人大（没有常委会）

　　包括自治条例（综合性规定）和单行条例（规定某一方面事务）

　　基于民族特点而制定，一般采用“条例”“规定”“变通规定”“变通办法”等名称。但是要求：1、不得变通宪法和民族区域自治法2、不得违背法律和行政法规的基本原则3、不得变通法律、行政法规中专门就民族区域自治地方所做出的规定。

　　行政规章：

　　部门规章制定机关：国务院各部、委、央行、审计署、直属管理机构。

　　地方政府规章制定机关：设区的市和自治州以上的地方各级人民政府（非政府派出机关）

　　注意：部门规章、地方政府规章不得称“条例”

　　其他正式渊源：

　　1、中央军委制定的军事法规和军内有关方面制定的军事规章

　　2、经济特区的规范性文件，由全国人大授权经济特区的人大及其常委会制定

　　3、特别行政区的法律。由特别行政区立法会制定、修改和废止。

　　4、国际条约、国际惯例。我国缔结或参加的，才属于当代中国法的正式渊源。

　　当代中国法的非正式渊源：

　　习惯：能够作为法的社会习惯在适用时不得违背公序良俗。《民法典》第十条规定，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。（最常见莫过有关彩礼的一些案例）

　　判例：判例在英美法系属于法的正式渊源，大陆法系已承认判例重要性，尤其是事实重要性。最高法发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时，应当参照。当前我国的指导性案例可以由最高人民法院、最高人民检察院发布。

　　政策：包括国家政策和中国共产党的政策（是指与国家或政府有关的政策，而不包括纯粹关于党自身的行动计划的政策）

　　注意：非正式渊源仅在正式渊源不能提供明确答案时才适用

　　即正式渊源完全不能提供大前提，适用正式渊源会与公平正义、强制性要求和占支配地位的要求冲突，正式渊源可能产生数种解释的模棱两可性和不确定性。

　　在法律实践中，法的渊源最主要的分类是正式的法的渊源与非正式的法的渊源。

　　(1）正式的法的渊源是指具有明文规定的法律效力，并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

　　(2）非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力，并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、外国法等。

　　在民事活动中，非正式的法的渊源适用较为广泛，但是，考虑到罪刑法定原则，在我国的刑事审判中，不允许以非正式的法的渊源作为法律推理的大前提。但这并不是说，我国的刑事审判中绝对不允许出现非正式的法的渊源。相反，在我国的刑事审判中，法官在论证说理部分全完可以援引公共政策、法学学说、道德信念、社会思潮、外国法等非正式的法的渊源，以增强判决的说服力。

　　正式的法的渊源与非正式的法的渊源均具有法律效力。在我国，两者区分的关键是有没有明确的法律条文形式。正式的法的渊源有明确的法律条文形式，故其具有较强的确定性与可预测性。而非正式的法的渊源，因其不具有明确的条文形式，故缺乏可预测性。而正式的法的渊源又因其明确的可预测性优先于非正式的法的渊源适用。

　　（一）当代中国的正式的法的渊源

　　当代中国的正式的法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、监察法规、部门规章和地方政府规章、地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规，还包括国际条约、国际惯例等。

　　1.宪法

　　2.法律

　　广义上讲，法律泛指一切国家立法机关制定的规范性法律文件；狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源，如全国人大常委会制定的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》等。

　　3.行政法规

　　指国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列。我国行政法规的名称为“条例”“规定”“办法”，如国务院制定的《道路交通安全法实施条例》。

　　4.监察法规

　　为了贯彻实施《宪法》和《监察法》，保障国家监察委员会依法履行最高监察机关职责，根据监察工作实际需要，2019年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定授权国家监察委员会根据宪法和法律，制定监察法规。

　　5.部门规章和地方政府规章

　　规章包括两大类，即部门规章和地方政府规章。部门规章由国务院各部委根据法律和国务院制定的行政法规、决定和命令制定，如司法部制定的《国家统一法律职业资格考试实施办法》。地方政府规章由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规制定，如《湖南省事业单位登记管理服务规定》。

　　6.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

　　地方性法规由省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人大及其常委会制定。我国的地方性法规，一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称，如湖南省人大常委会制定的《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》。

　　民族自治法规由自治区、自治州、自治县人大制定，包括自治条例与单行条例。其中自治区人大制定的应当报全国人大常委会批准，自治州与自治县人大制定的应当报省或者自治区人大常委会批准方能生效。

　　经济特区法规是全国人大授权经济特区所在地的省、市的人大及其常委会制定的，仅在经济特区实施的一种法规，如2003年2月21日深圳市第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《深圳经济特区创业投资条例》。

　　7.特别行政区的法律

　　特别行政区的法律主要指特别行政区立法机关制定，在特别行政区范围内实施的法律。该法律制定后即可生效，仅需向全国人大常委会备案，且备案不影响该法律的生效。

　　8.军事法规

　　中央军事委员会制定的军事法规以及军内有关方面制定的军事规章。

　　9.国际条约、国际惯例

　　广义的法律与狭义的法律，注意：

　　1.广义的法律指宪法、法律、行政法规、监察法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章等所有的国家制定法。狭义的法律则专指全国人大及其常委会制定的法律。

　　2.只要“法律”旁边还有其他规范性法律文件，那么，这个“法律”一定指狭义的法律。

　　3.对公民的基本权利作出限制，必须是狭义的法律。

　　4.对国家机关的职权设定，必须是狭义的法律。

　　5.《立法法》第11条规定的“法律保留”，属于狭义的法律。

　　（二）当代中国立法权限的分配

　　我国是单一制国家，最高国家权力机关是全国人民代表大会，地方权力来自中央。因此，我国的最高立法机关也是全国人民代表大会。

　　考虑到单一制国家的特点，以及我国的具体国情，全国人民代表大会在制定《立法法》时，通过《立法法》第11条明确规定了“法律保留”制度，对一个国家最重要的事项应当由全国人大及其常委会制定法律。这些事项包括：国家主权；国家机关的产生、组织和职权；司法制度；自治制度；基本经济、民事制度；税收制度；公民的政治权利和人身自由等。

　　（三）当代中国的正式的法的渊源的效力原则

　　正式的法的渊源的效力等级或位阶与其制定机关和制定程序密切相关。一般而言，制定机关在国家机关体系中的地位越高，其制定的规范性法律文件的效力也越高；制定程序越严格，经过该程序制定出的规范性法律文件的效力就越高。

　　在我国，正式的法的渊源中，宪法位于第一等级；法律、国际公约位于第二等级；行政法规位于第三等级；地方性法规、自治条例、单行条例和行政规章位于第四等级。

　　1.正式的法的渊源的效力没有冲突

　　因为下位法更加的明确具体，故，下位法应当优先于上位法适用。如法律与行政法规之间无冲突，法官在裁判案件时应当优先适用行政法规的规定

　　2.正式的法的渊源的效力有冲突

　　(1）解决不同位阶的法的渊源的冲突应当遵循上位法优于下位法的原则。

　　法官在裁判案件时，如果发现下位法与上位法有冲突，应当用上位法裁判。法官不得在裁判文书中宣布与上位法冲突的下位法无效，因为我国的人民法院没有司法审查权。

　　(2）解决同一位阶的法律之间的冲突处理原则主要包括特别法优先于一般法原则、后法优先于前法（新法优于旧法）原则。

　　特别法优先于一般法的具体情形主要包括以下几种：同一机关制定的特别规定优于同时施行或在前施行的一般规定、同一法律内部的规则规定优于原则规定、同一法律内部的分则规定优于总则规定、同一法律内部的具体规定优于一般规定。

　　此外，同一机关制定的同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。如法律之间对同一事顶的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。

　　(3）位阶交叉的法的渊源的冲突处理原则：

　　①自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

　　②经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

　　③地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

　　第一，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

　　第二，部门规章之间或者部门规章与地方政府规章之间的规定不一致时，由国务院裁决。

　　④根据授权制定的法规与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。

　　三、当代中国的非正式的法的渊源及其适用

　　1.当代中国的非正式的法的渊源主要包括政策（党的政策与国家政策）、判例和习惯等

　　尽管我国属于成文法国家，但我国已经越来越重视非正式的法的渊源，尤其是判例的作用。2010年11月，最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，其中明确要求，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

　　根据最新修订的《人民法院组织法》，发布指导性案例，可以由审判委员会专业委员会会议讨论通过。

　　2.正式的法的渊源优先于非正式的法的渊源适用

　　法律首先追求的是确定性和可预测性。正式的法的渊源在我国主要是以条文形式表现的制定法，而非正式的法的渊源尽管有一定的法律意义，但是缺乏明确的条文形式表达的效力。因此，法官在判决案件时，应当优先适用正式的法的渊源。而非正式的法的渊源只能是在满足一定条件的情形下才能适用。

　　3.非正式的法的渊源满足以下三个条件之一即可适用

　　第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提，也即无法可依时可以适用非正式的法的渊源。

　　第二，适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突，也即适用正式的法的渊源导致的结果不公正时，可以考虑适用非正式的法的渊源。

　　第三，一项正式的法的渊源可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性，也即正式的法的渊源有歧义，导致个案判决产生两个以上的结果。