开工日期

　　开工日期，包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第开工通知约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。

　　开工日期是建设工程的起始点。目前，法律和行政法规未对开工日期作出明确规定，《2017版施工合同示范文本》第1.1.4.1条规定，“开工日期：包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照第7.3.2项〔开工通知〕约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。”开工通知又称开工令，是发包人或者发包人委托监理人通知承包人开工的文件。根据发改委等九部委《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》，“监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。”《2017版施工合同示范文本》第7.3.2条亦做同样规定。

　　在开工日期的认定上，我国施工合同示范文本与国际惯例相比，更容易产生歧义。国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制的《施工合同条件》（下称“FIDIC合同条件”）对开工时间的规定为，“工程师至少应提前7天将开工日期通知承包商。除非专用条件中另有说明，开工日期应在承包商收到中标通知书后42天内。即FIDIC施工合同条件规定承包人接到中标函后的42天内确定开工日期。如上所述，我国《2017版施工合同示范文本》第7.3.2条规定，开工日期是发包人同意的开工通知上载明开工时间，该时间具有不确定性。

　　实务中，因受政府政策、施工许可手续办理进度及不可抗力等因素的等影响，发包人迟迟不能确定开工日期，监理人也因此无法向承包人发出开工通知。鉴于建设工程行政审批手续的复杂性、严格性与各方当事人逐利性存在矛盾，因此建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、开工报告及开工通知有可能记载不同的开工时间，此外，上述文件记载的时间与承包人实际进场施工的时间也可能不一致。在司法实务判例中，也存在大量关于认定实际开工日的不同裁判意见及方法。据此，《建设工程司法解释（二）》第5条单独对此进行规定，详细列明了确定实际开工日期的具体裁判规则。

　　最高人民法院关于审理建筑工程承包若干问题的解释第八条，当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：

　　（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。

　　（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。

　　（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　一、以发包人或者监理人发出的开工通知为准

　　此种认定情形中需要排除两种特殊情况：1、不具备开工条件2、非因承包人原因导致开工时间推迟。至于满足开工条件需要具备哪些要求，我会在文章后续讲解。

　　二、发包人同意+实际进场施工

　　在这里要注意两问题，进场日期≠开工日期，开工准备≠开工日期。所以开工日期的确定是以实际施工为前提，而非以实际进场为前提。

　　三、既没有开工通知，也没有实际进场开工的证据证明

　　此时应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

　　综上，从法律实务的角度来看，第一个情形对于承包方的举证责任要求最低，只需要提供发包人或者监理人开出的开工通知即可。除非不具备开工条件，需要承包方对具备开工条件进行举证。第二种情形对于承包方的举证责任要求较大。需要承包方对发包人同意和实际进场施工两个事项同时举证。第三种情形对于承包方来说，不仅举证责任大，而且会面临法官自由裁量的情形，承包方的利益不能够很好被保护。