违规担保

　　上市公司违规担保是指上市公司及其控股子公司违反法律法规规定或公司章程规定，或超过规定限额对外提供担保的行为。

　　由于违规担保的隐蔽性、披露的滞后性，使得上市公司违规担保时有发生。有些上市公司因给控股股东提供担保遭受重大损失。

　　1.对外担保未履行或未全面履行董事会或股东会审议程序；

　　2.上市公司对外担保事项未做信息披露或事后披露担保信息；

　　3.个别上市公司的对外担保额度超出法律法规、监管规定或者公司章程规定的限额等。

　　1.诱发上市公司经营风险

　　对外担保是上市公司的一种正常经营行为，但违反法律法规和公司章程规定、背离正常审批决策程序进行对外担保，不仅降低了上市公司的风险控制能力，还为公司未来生产经营埋下隐患，一旦被债权人请求清偿债务，公司正常的生产经营计划就将被打乱，资产与现金流亦会捉襟见肘。

　　2.损害公司治理结构

　　违规担保的实质是大股东、控股股东滥用股东权利，忽视上市公司的公共性，将上市公司当成自己经营的私人工具，进行资产的拆借，破坏上市公司独立地位，损害公司三会的治理结构。

　　3.有损资本市场信息披露的公信力

　　上市公司违规担保必然使公司的信息披露文件出现虚假陈述等违法违规行为，侵犯投资者的知情权。

　　4.严重侵害中小投资者权益

　　违规担保行为不仅侵害投资者的知情权，也会带来二级市场股价波动。中小投资者面对突发的公司风险事件，被迫为大股东、控股股东违规行为买单，致使合法权益受损。

　　（一）刑事责任

　　上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

　　1.无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　2.以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；

　　3.向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；

　　4.为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；

　　5.无正当理由放弃债权、承担债务的；

　　6.采用其他方式损害上市公司利益的；

　　主要依据：《中华人民共和国刑法》。

　　（二）行政处罚

　　信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

　　主要依据：《中华人民共和国证券法》、《上市公司信息披露管理办法》。

　　（三）行政监管措施

　　信息披露义务人及其董事、监事、高级管理人员违反本办法的，中国证监会为防范市场风险，维护市场秩序，可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函、责令公开说明、责令定期报告、责令暂停或者终止并购重组活动、依法可以采取的其他监管措施。

　　主要依据：《上市公司信息披露管理办法》。

　　上市公司实际控制人违规担保可能给上市公司造成经济损失，并影响中小股东的利益，针对如何界定违规担保，以及如何避免违规担保的问题，律师提出：

　　违规担保的核心在于违反法定或公司章程规定的决策程序。如果公司为非股东或非实际控制人提供担保，必须按照公司章程的规定，由董事会或者股东会作出决议。如果公司章程对担保的总额或单项担保的数额有限额规定，则不得超过该限额。未履行公司章程规定的董事会或股东会决议程序，即构成违规担保。如果公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会决议，董事会无权决定此类担保，仅由董事会决议或未经任何决议程序，即构成严重违规担保。避免违规担保的问题，需要完善并严格执行公司章程，建立健全内部控制和审批流程，严格管控公司公章、合同章及法定代表人名章，实行用印审批制度，建立对子公司、孙公司对外担保的垂直管理和审批制度，强化独立董事和监事会的监督职责，确保每一笔担保都经过合法有效的决策程序并留有书面记录。