预约合同

　　预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。当事人之所以先签订预约合同，原因可以分为两种：一种是主观未决事项，即当事人就待决事项的内容暂时无法达成一致，希望未来再予明确，或者一方当事人主观上犹豫，故给予一方当事人签订本约的犹豫期；一种是客观未决事项，即当事人存在某种事实、法律上的障碍暂时不能订立本约，常表现为交易未取得有关机关批准或者取得相应的许可证，签订本约的时机尚不成熟，履行本约的某种条件尚未具备或者履行本约的时间尚未到来等。

　　预约合同，是当事人为在将来一定期限内订立本约而预先成立的合同。实践中，当事人在签订正式合同之前，还会订立如意向书、备忘录、认购书、订购书、预订书等各种形式的阶段性协议。这些协议的性质是什么？是否成立预约合同？这取决于预约合同的成立条件。

　　根据合同编通则司法解释第六条第一款的规定，预约合同在同时具备以下两个条件的情况下才能成立：

　　第一个条件是预约合同应具备一般合同要件。预约合同作为一种合同，其成立当然要满足合同的一般合同要件。司法解释将预约合同必须具备的底限内容规定得较为宽松，只要当事人就将来所要订立合同的主体和标的达成一致，就可以认定当事人之间的意思表示已经明确，预约合同成立，除非当事人另外约定该意思表示不具有法律约束力或者法律对此另有规定。至于标的的数量、价格等完成交易还需具备的其他条款，可等到订立本约时，由当事人进一步协商。

　　第二个条件是预约合同应具有在将来一定期限内另行订立合同的约定。这是预约合同的核心条件。也就是说，预约合同中必须有在将来一定期限内订立合同的约定，如果缺少这样的约定，那么可以直接认定该合同与预约无关。当事人表达意思表示的方式有明示和默示两种。明示的方式一般指当事人订有书面或口头的合同；而默示的方式则是指以行为推定当事人存在相应的意思表示。因此，当事人虽未通过书面或口头形式作出相应的约定，但一方当事人已经向另一方当事人交付了定金，用以担保将来一定期限内订立合同，这种情况下，应当推定当事人之间具有订立预约合同的意思表示。

　　根据民法典以及司法解释的规定，认购书、订购书、预订书是预约合同的形式，一般情况下具备预约的成立条件，应认定为预约合同。而对于意向书、备忘录等能否认定为预约合同，民法典以及司法解释采取了较为谨慎的态度，需严格按照预约合同的成立条件作出判断，如意向书、备忘录具备预约合同的两个成立条件，则应认定为预约合同，否则根据合同编通则司法解释第六条第二款的规定，该意向书、备忘录不具有预约合同的性质。

　　关于预约合同的识别，还需要注意预约合同和本约合同的区分和转化。

　　预约合同内容有详有略。有的预约合同只包括了当事人、标的、数量等合同成立的基本条款。而有的预约合同则已经非常详尽，甚至在订立本约合同时，当事人无需再磋商任何事项。此时，是否可以直接将该预约合同当作是本约合同呢？对此，合同编通则司法解释第六条第三款予以了回应。根据该规定，判断预约合同和本约合同的标准不在于内容的完备与否，而在于当事人的意思表示。如果当事人在合同中明确约定了在将来一定期限内另行订立合同，则表明当事人具有将某些事项交由本约合同来约定，从而保留交易结果决策权的意思表示，此时即使该预约合同的内容与本约合同接近，也不应该认定为本约合同。

　　这里需要注意预约合同与本约合同之间的转化。当事人虽然在预约合同中明确约定将来一定期限内另行订立合同，但当事人一方已按照合同的内容履行，并且对方也已经接受，那么此时当事人已经以履行行为表明其愿意受该合同的全面约束，预约合同转化为本约合同。

　　预约合同是双方约定未来订立本约合同的协议，具有独立的法律效力。根据《民法典》第495条，认购书、订购书等明确约定将来订立合同的文书均构成预约合同。其核心特征为：

　　目的特殊性：以订立本约合同为直接目标，如商品房认购书约定未来签订正式买卖合同。

　　条款开放性：允许存在未决条款（如交房时间、违约责任），需通过后续磋商确定。

　　独立约束力：违反预约合同需承担违约责任，而非缔约过失责任。

　　预约合同的效力的探讨是研究预约合同违约责任及救济途径研究的前提与基础，当前，在我国司法实践中对于预约合同的效力认定尚未达成统一，仍存在着很大的争议，主要有四种学术观点。

　　1．“视同本约说”

　　该观点认为预约合同的效力同本约合同相同，一定程度上混淆了预约与本约，与预约合同的立法初衷不符，忽略了预约合同的独立法律地位，故而在实践中，持该种观点的学者已越来越少。

　　2．“必要磋商说”

　　该观点认为订立预约合同的双方当事人应尽可能地进行必要的磋商，促进合同预期目标的达成，但当事人是否成功签订本约合同，不在预约合同是否违约的考量范围之内，预约合同的当事人只要承担了必要磋商的义务，即为完成了预约合同的法定义务，即便未成功订立本约，也不构成违约。

　　3．“应当缔结本约说”

　　该观点认为预约合同的双方当事人除了具有必要磋商的义务之外，还负有订立本约的义务。“应当缔结本约说”与“必要磋商说”相较，对合同双方当事人苛以了更重的义务，具备了更为有力的约束力与强制力，一定程度上加强了对恶意磋商风险的防范，但会对缔约自由产生一定的限制。

　　4．“内容折衷说”

　　“内容折衷说”是在“必要磋商说”与“应当缔结本约说”基础之上衍生出的折衷学说，该观点认为预约合同的效力如何判定，应依据合同的具体内容而定，不同内容的预约合同或依据“必要磋商说”进行效力判定，或依据“应当缔结本约说”进行效力判定。“内容折衷说”赋予了人民法院较大的自由裁量权，然而实践当中，由于法官的经验、阅历存在差异，对案件的判断、看法自然也有所不同，不利于保持同案同判。

　　1．预约合同违约责任的概念界定

　　由于预约合同效力的模糊性，导致在实践中预约合同的违约责任也存在概念不清晰的问题存在。要想完善预约合同的法律规制体系，首先应厘清预约合同的违约责任与缔约过失责任及本约违约责任的区别，完成预约合同违约责任的概念界定。

　　缔约过失责任指的是在合同缔结的过程中，由于合同当事人的一方的过错，导致合同无法成立的，过错一方应当对对方当事人因信赖合同能够成立而遭受的损失承担相应的责任。虽然缔约过失责任与预约合同违约责任都发生在合同的缔结过程中，但两者还是存在着明显的差别。具体表现为：第一，缔约过失责任是一种法定责任，而预约合同违约责任是双方当事人约定的合同责任，与缔约过失责任相较，呈现出了一定的意定性；第二，缔约过失责任的责任承担方式仅有损害赔偿，但预约合同违约责任的责任承担方式则更为多样，除了损害赔偿外，还包括强制履行、违约金责任与定金责任；第三，缔约过失责任的损害赔偿范围仅以当事人的信赖利益损失为限，而预约合同违约责任赔偿范围则是有约定的从约定，无约定的按照法定赔偿范围来界定；第四，缔约过失责任由合同的受害一方举证对方故意或过失，实施了违背先合同义务的行为，并且己方由于对方的行为遭受了损害。而预约合同违约责任只有合同违约方能举证，证明自己具有法定的免责事由时才能免除相应的责任，其他情形下，一律应承担违约责任；第五，预约合同违约责任仅仅存在于预约合同成立后本约合同成立前，而缔约过失责任则无此限制，即便正式的合同生效了，依然可能存在。

　　本约合同的违约责任针对的是预约合同之后订立的本约合同，与预约合同违约责任在赔偿责任范围、责任承担方式等诸多方面存在着差异。整体上来看，本约合同的违约救济体系要比预约合同的违约救济体系更为完善，预约合同的违约救济理论仍存在着较大的争议。

　　2．预约合同违约的具体形态

　　预约合同违约的具体形态是指预约合同的一方当事人未履行预约合同义务，或未按照预约合同约定履行义务的形态，主要有拒绝履行预约合同、不适当履行预约合同与预期违约三种形态。拒绝履行预约合同既可能表现为预约合同一方当事人拒绝与对方当事人进行必要的磋商，也可能表现为在本约缔结的条件满足后，预约合同一方当事人拒绝同对方订立本约。不适当履行预约合同表现为预约合同当事人未按照合同的约定，适当地履行预约合同的义务，可能为延迟履行预约合同或瑕疵履行预约合同。预期违约表现为预约合同的一方当事人在预约合同的履行期限届满前，明确表示其不会履行预约合同约定的义务。

　　3．预约合同违约责任的承担方式

　　（1）强制履行。强制履行是否适用于预约合同，实践中尚有一定争议。支持预约合同可以通过强制履行途径救济的学者认为，双方当事人在订立预约合同之时便达成了在之后缔结本约的合意，因此强制执行预约合同并不构成强制表意，反而在某种程度上是尊重合同双方当事人合意的体现；反对预约合同可以通过强制履行途径救济的学者认为，强制履行预约合同会造成强制表意，双方当事人在缔结本约时还涉及到意思表示，故而不应适用强制履行；当前在支持说与反对说的基础上，形成了折衷的学术观点，认为预约合同是否能选择强制履行作为违约责任的承担方式，应以合同的内容为准，如果预约合同规定的主义务为双方当事人缔结本约的义务，则可以适用强制执行，如果预约合同规定的主义务为双方当事人进行必要磋商的义务，则不可以适用强制执行。笔者支持折衷说的观点，认为预约合同违约责任的承担方式应该包含强制执行，但对于主要义务为磋商义务的合同除外。

　　（2）损害赔偿。损害赔偿作为预约合同违约责任的具体承担方式，并不存在争议，但对于损害赔偿的赔偿范围界定，在实践中却存在着一定的争议。笔者认为，对于损害赔偿的赔偿范围也应该依据预约合同的具体内容进行界定。对于确定程度较高以缔结本约为主义务的预约合同，损害赔偿的范围应按照订立本约后的本约履行利益范围进行界定。对于其他的重要规定必要磋商义务的预约合同的损害赔偿范围则应进行限缩，以预约合同的信赖利益边界进行界定。

　　（3）违约金责任。根据我国《民法典》第五百八十五条的相关规定，承担违约金责任也是预约合同违约责任的具体承担方式之一。预约合同的双方当事人既可以在合同中约定具体的违约金金额，也可以在合同中约定违约金金额的计算方式。在实践中，如果合同当事人有关于违约金约定的，司法裁判机关会予以支持，但约定的金额与实际的损失差距过大，有失公允的，违约方可以申请调整违约金具体金额。如果当事人选择通过违约金责任方式来进行救济，一旦违约金的赔付金额已完全涵盖了损失的范围，则不能再寻求强制履行、损害赔偿等其他救济途径要求违约方承担责任。

　　（4）定金责任。《民法典》第五百八十八条第一款规定，合同中同时规定了违约金责任与定金责任的，合同的守约方可以选择适用，因此定金责任同违约金责任一样，也是一种预约合同违约责任的具体承担方式。并且根据《民法典》第五百八十八条第二款的规定，在定金无法弥补预约合同守约方的全部损失时，守约的一方还可以就超出部分要求违约方承担赔偿责任。

　　4．免责事由

　　预约合同违约责任的免责事由主要可以分为两类，一类是合同双方当事人约定的免责事由，另一类为法定的免责事由。根据《民法典》第一百八十条、第五百三十三条等相关法条规定，预约合同的法定免责事由主要包括：不可抗力、情势变更与受损方存在巨大过错等。