职务代理

　　职务代理是指根据代理人所担任的职务而产生的代理。它是一种特殊的代理方式代理人基于其职务身份，在其职权范围内代表法人或者非法人组织实施民事法律行为。

　　关于职务代理的法律定位，学界有几种观点：

　　一是认为职务代理属于委托代理范畴，是委托代理的一种具体类型。

　　二是认为职务代理属于法定代理的一种，因为其代理权来自于法律直接规定。

　　三是认为职务代理是与委托代理、法定代理相并列的一种独立代理类型。

　　这一问题的关键在于，职务代理的代理权来源是被代理人的意思还是法律规定。

　　从本质上说，职务代理以职务关系为基础，仍是基于被代理人的意思产生，属于委托代理的范畴。

　　通常情况下，职务代理不以明示的授权行为为前提，代理权可以源自法人对工作人员的默示授权。如被代理人对授权范围未予明示限定，授权范围与职权范围相当。

　　明确职责范围的依据包括法律、行政法规或者规章的规定，也包括法人或者非法人组织的内部规范，还包括法人或者非法人组织的临时授权。

　　因此，在确定职务代理的代理权范围时，要依据法律（例如《公司法》关于公司经理职权的规定）、行政法规、部门规章、交易习惯、公司章程或合伙协议，以及法人或非法人组织的内部相关规定等作具体判断。

　　工作人员超越职权范围所作的代理，即构成无权代理。

　　《民法典》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

　　法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

职务代理的基本概念

　　职务代理，是指代理人根据其在法人或者非法人组织中所担任职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。一种意见认为，职务代理属于委托代理的范畴。职务代理有不同于委托代理的某些特征（比如职务代理的代理人是工作人员，受到劳动法律关系约束；甚至法律地位不平等，具有一定从属性；职务代理具有一定的稳定性、持续性）。但是职务代理具有委托代理的本质特点（被代理人单方授权代理人只能在授权范围内以被代理人名义对外进行民事活动），故职务代理是委托代理的一种。另有意见认为，职务代理难以为一般的意定代理所容纳。实践中法人对业务人员不另授权；法人或其他组织的成员以及主要工作人员就其职权范围内的事项进行的法律行为，无须法人或其他组织的特别授权，其法律效果应当由法人或其他组织承担；如果将职务代理纳人委托代理，则职务代理以及一些商事代理中，也应当按照委托代理的要求，依代理权的授予行为而发生代理权。这种做法恐怕很难与我国市场经济的发展相适应。在我国法律体系下，将意定代理的范围加以适当扩展，既符合逻辑上的圆满性，也有利于结合实践中的需要，合理认识各种代理行为中代理权的来源。

　　意定代理权，本质上应当是指基于本人的意思而发生的代理权。此种意思既可以体现于本人的授权行为，也可能体现于本人依据本人与代理人之间的雇佣、委托等合同关系对代理人职位的任命。本条在综合上述意见的基础上，将职务代理作为委托代理项下的一项重要内容，单独一条予以规定，既体现了职务代理的性质，又彰显了职务代理本身的重要性。

　　职务代理行为与代表行为虽然从法律后果上都是由法人或者其他组织来承担，但是二者有根本区别，“法人之董事或其他代表机关为法人为意思表示或第三人以对于法人之意思表示对于董事或其他代表机关为之，虽类似于代理，然代表人之行为，即为法人之行为，与代理人之行为为他人之行为唯其效力归属于本人者不同，而且代表较代理为广，就事实行为及侵权行为亦得成立。”在现代市场经济条件下，法定代表人的价值就在于全面表达公司意志，然而法定代表人并非公司意志的唯一表达人。公司意志不但可以通过代表制度表达，亦可以通过代理制度表达，即法人（或者其他组织）的员工基于其职务而享有职务范围的代理权，其实施的相关行为法律效果归属其所在的法人承受。现代社会经济早已告别了传统的手工作坊，由于经济主体的规模巨大、交易频繁，不可能所有交易活动都由法定代表人代表法人来实施。于是职务代理制度应运而生，法人的员工只要被委任工作，除非另有规定，其自然享有相应的代理权，而无须法人再次单独授权。因此，采购员可以代表公司采购、销售员可以代表公司销售、信贷员可以代表公司贷款等。只要在职务范围内，公司员工即可以代理公司行为，而无须再由法定代表人签字同意。再比如建设工程项目经理行为，包括参与建设工程招标、投标和签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物资采购、分包或转包工程、参与竣工验收、与发包人或分包人结算工程价等行为均属职务代理行为，对外应当由所在的承包企业承担法律责任。

职务代理的构成要件

　　职务代理的构成必须满足：

　　1、代理人是法人或者非法人组织的工作人员，如果代理人不是该法人或者非法人组织的工作人员，其按照被代理人的授权从事代理行为，属于一般的委托代理，比如保险公司正式员工不属于保险代理人，其展业行为系职务行为，视为保险人的行为，而保险代理人所从事的保险代理活动就属于一般的委托代理范畴。

　　2、代理人实施的必须是其职权范围内的事项，若非职权范围内的事项，则要区分情形适用本条第2款的规定等。这一职权范围内的事项，可以理解为该法人或者非法人组织对该工作人员（即代理人）的一揽子授权，无须在每次与第三人交易时都要提交有关书面授权书，其职务、职权本身就是委托授权的证明。这也是职务代理与一般的委托代理在交易便捷方面的很大不同。

　　3、必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，这也是代理的一般构成要件。若非以该法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，则会构成无权处分或者侵权行为，应该分别适用不同的法律规则。

　　至于职务代理的法律后果，发生与一般委托代理相同的后果，即其代理实施的民事法律行为对该法人或者非法人组织发生效力。在此需要注意的是，本条规定的职务代理的被代理人仅是法人或者非法人组织，在对它们进行界定时要适用《民法典》的有关规定。同时，本条虽然没有包括个体工商户经营活动中的工作人员实施的行为是否属于职务代理的问题，但按照职务代理制度的基本内涵，其本质在于依据其职务或者职权而以被代理人名义实施民事法律行为，因此，本条规定的职务代理及有关法律后果对于个体工商户作为被代理人的情形可以类推适用。

越权职务代理的法律后果

　　此前实务中对于越权代理行为多是类推适用表见代表制度。所谓表见代表是指行为人没有代表权、超越代表权或者代表权终止后以被代表人名义实施法律行为，相对人有理由相信行为人有代表权的，行为人实施的法律效果归“被代表人”承受的法律制度。尽管我国民商法体系只明文确认了越权代表情形下的表见代表制度，而尚未明文确认其他两种表见代表情形，但是本法第172条系统规定了表见代理制度，对此可以类推适用表见代理制度。但随着实践的不断丰富和研究的不断深人，目前学界和实务界对于越权职务代理的法律后果基本上都形成了一致意见，即本着维护交易安全的要求，注重对善意相对人利益的保护。本条第2款即按照这一思路确立了“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规则。有意见认为本款的情形实际上就是表见代理的一种特殊形式，因此，要结合后面关于表见代理的规则来一并适用。这一观点有一定道理，本款规定确实与表见代理行为具有很大的相似性，可能都属于超越代理权的范畴，但从法律后果上看，本条明确了“职权限制不得对抗善意相对人”的规则，也就是说只要交易相对人对该职权限制不知情，即产生本条第1款规定的合法有效职务代理的法律后果。从构成要件上并没有如同表见代理要求相对人举证证明其有理由相信代理人有代理权这一要件。因此，在遇到本条第2款规定情形的，可以直接适用本款规定，而无需结合本法第172条关于表见代理的规定处理，故在解释上可以适用本法第171条关于无权代理的规定。在此需要注意的是，在本款规定情形下，该代理人所实施的行为如果超出其职权范围，即是超出了被代理人的授权范围，因此，应当属于无权代理的情形，同样在符合本法第172条规定的情形下，也可以构成表见代理。这时对相对人而言，应当构成了请求权竞合，可以允许其选择适用不同条文规范维护其合法权益。此外，如果该工作人员实施职务代理行为超越了该法人或者非法人组织的经营范围时，这时就产生超范围经营行为的效力认定问题。这一问题已非本条第2款所能涵盖，而应一并适用《合同法司法解释（一）》第10条的规定，即“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。

　　1.职务代理与普通委托代理。普通委托代理人在从事代理行为时，往往会向相对人明确说明自己的代理事项及权限，而职务代理则相对模糊，往往仅表明自己的职务身份及行为目的，至于执行任务的行为是否超过单位的授权范围，相对人一般不知悉，《民法典》为避免“不知悉”所引发的相关问题，专门规定单位对工作人员职务范围的内部限制，不得对抗善意相对人。

　　有观点认为应当对善意相对人的范围作适当限制，相对人必须是合理善意或应当合理善意，即相对人不能盲目善意，善意信赖应当建立在相对人负有必要甄别义务的基础上：（1）工作人员虽以完成工作任务为目的，但从事的行为自始违法，显然就不能认为是单位所委托，一方面单位不会将违法行为作为指派任务，另一方面代理也不能适用于侵权行为；（2）行为虽然合法，若明显与工作不相关，那么也难以认定为执行工作任务。

　　2.职务代理与表见代理。表见代理是指没有代理权、超越代理权及代理权终止后等三种情况下实施“代理”行为，若行为人具有值得让相对人信赖的授权外观，就会产生真实代理效果。职务代理与表见代理最明显的不同就是举证责任的分配，表见代理人中相对人需要举证证明信赖外观的存在，若证明不了，表见代理就不能成立，而职务代理中则需要单位举证证明相对人知道工作人员超越内部职权范围行为的事实，若证明不了，职务代理就成立。

　　3.职务代理与职务代表。简单而言，二者最大的区别就是代理意思决定主体不同，职务代理需要单位授权才能存在，而法定代表人等职务代表则不需要，其自身就可以对外形成单位意思与意志。

　　案例：兴业银行某市分行欲向某公司放款4.8亿元，为担保该笔贷款，该分行取得了一份由中信某市分行下属国贸支行副行长苏某某签字出具的《借款保函》，写明愿承担连带责任保证，保证上加盖的“中信银行股份有限公司昆明分行”印章。因某公司到期不能还款付息，兴业银行某市分行起诉中信某市分行承担连带责任。

　　经查，根据银监会相关规定，中信银行对外出具借款保函和其他融资担保文件必须上报总行审批，分行无权作出对外出具保函的批复。法院认定：国贸支行副行长苏某某签字出具《借款保函》构成职务代理。理由：一是，苏某某系中信某市分行下属国贸支行副行长，主持工作，有权在保函上签字。二是，保函是在中信某市分行下属国贸支行的办公室签署。三是，印章是真实的。因此，中信某市分行应当承担连带责任。